Auto Penal Nº 194/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 687/2020 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

AUTO: 00194/2021

Rollo: 687/20

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 950/19

AUTO Num. 194/21

ILMOS SRES

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Raquel Crespo Ruiz

En Palma de Mallorca, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Gemma Robles Morato y Dña. Raquel Crespo Ruiz, el presente Rollo núm. 687/20 en trámite de apelación contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas nº 950/19, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Auto de fecha 9 de junio de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 acordó la conversión de las Diligencias Previas que estaba tramitando con el nº 950/19 a los trámites del Procedimiento Abreviado.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, el Procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dña. Maribel y de Dña. Marisol, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación al que se opusieron el Ministerio Fiscal. No le consta a la Sala que la representación de la parte denunciante efectuase alegación alguna. Dicho recurso fue desestimado por auto de fecha 20 de octubre de 2020, el cual tuvo por admitido el recurso subsidiario de apelación.

TERCERO.- La representación procesal de Dña. Maribel formuló alegaciones contra el auto desestimatorio del recurso de reforma y en sustento del recurso de apelación subsidiario. Dichas alegaciones fueron impugnadas únicamente por el Ministerio Fiscal, quien solicitó nuevamente la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, D. Jaime Tártalo Hernández.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la resolución que acuerda proseguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado por considerar el Instructor que existen indicios contra la investigada de la comisión de un presunto delito de sustracción de menores. La parte recurrente solicita de la Sala que revoque dicha resolución y que, en su lugar, acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

La apelante da por reproducidas las alegaciones vertidas en el anterior recurso de reforma, donde alegó la falta de tipicidad de la conducta imputada a las investigadas, visto el resultado de las diligencias practicadas. Allí dijo que el delito de sustracción de menores solo podía ser cometido por el progenitor no custodio que tiene reconocido un régimen de visitas en virtud de resolución judicial o administrativa. Añadió que, en el presente caso, el menor convivía con ambos progenitores hasta la fecha de la separación, no existiendo resolución judicial que determinara a quién correspondía la custodia, siendo que el menor se fue de la casa con el consentimiento del otro progenitor, como así reconoció el denunciante.

Afirmaba en dicho recurso, el ahora apelante, que el denunciante, premeditadamente, dio pie a una situación aparente de sustracción de menores con relevancia penal al ver que su patrocinada no se llevaba al menor a Rusia, como quería el denunciante al tener allí un mayor ámbito de influencia, sino que se quedaba en Alicante sin querer regresar a DIRECCION000. Fue entonces cuando el denunciante cambió de opinión y comenzó a poner trabas al hecho de que el menor estuviera con su madre. El denunciante no contaba con que su hijo permaneciera en España, y por esos no había reservado plaza al menor en el colegio para el próximo curso escolar, no había comprado billetes de vuelta y no había renovado el contrato de alquiler, tal y como él mismo manifestó judicialmente.

Justificaba también la atipicidad de la conducta de sus patrocinadas en el hecho de que la denuncia se presentó días después de que el denunciante se hubiera reunido en Alicante con su hijo y con la madre de éste, aprovechando que estaban allí visitando un colegio; en que el denunciante pudo haber contactado telefónicamente o por correo electrónico con sus patrocinadas, pero no lo hizo porque, según dijo, no tenía nada de qué hablar; en que en el momento de interponer la denuncia, el denunciante ya sabía que su hijo no estaba en Rusia, sino en Alicante, pese a que en todo momento hubiera querido crear confusión con informaciones contradictorias que no buscaban sino acusar a sus patrocinadas del presunto delito de sustracción de menores; en que el denunciante reconoció en su declaración judicial que su hijo debería haber estado en Rusia junto con su madre y su abuela viviendo en el piso de la primera. Es decir, afirma el recurrente que de las propias declaraciones del denunciante se desprende que éste sabía en todo momento dónde estaba su hijo, no tratándose de una sustracción.

Consintió, debido a la ruptura de la relación sentimental, que el menor se fuera de la casa en compañía de su madre y su abuela materna, si bien la madre del menor decidió quedarse en España por el bien de su hijo y para así favorecer el mantenimiento de las relaciones paterno filiales, algo que no habría sucedido de haberse ido a Rusia.

Se decía que la controversia que existía en relación al domicilio y la custodia del menor tenía una naturaleza exclusivamente civil. El denunciante sabía dónde estaba su hijo y no ha podido acreditar que el menor se fuera de vacaciones a Rusia, puesto que no tenía billete de vuelta. Se iba a quedar con su madre y su abuela, lo que denota que el denunciante no dudaba de las capacidades moral y psíquica de sus patrocinadas para hacerse caso del menor.

Alegó también en dicho recurso previo que sus patrocinadas nunca tuvieron conocimiento de la existencia de la denuncia, hasta la recepción de los correos electrónicos que le remitieron las autoridades. Y en cuanto tuvo ese conocimiento, se puso en contacto inmediatamente con su Abogada para personarse en autos.

Afirmaba que la falta de contacto entre el denunciante y su hijo menor había sido buscado de propósito por el denunciante, ya que tras comparecer en el colegio de Alicante dos días antes de la interposición de la denuncia, solo se puso en contacto telefónico con el menor en una sola ocasión, no habiendo más contactos. Fue la propia madre del menor la que comunicó por correo electrónico al denunciante que el menor se encontraba bien, sin tener intención alguna de ocultarle.

En atención a estas consideraciones entiende que procede el sobreseimiento de las actuaciones.

En las alegaciones posteriores al auto desestimatorio de dicho recurso, la apelante pone en duda la veracidad de las manifestaciones del denunciante respecto a que hubo un posterior acuerdo para que el menor regresara a España. Insistió en que el denunciante no había aportado los billetes de vuelta, ni había matriculado al menor en el colegio. Dice que no hay pruebas de las manifestaciones del denunciante cuando dijo que la denunciada Maribel le había mandado fotos del menor haciéndole creer que estaban tránsito a Rusia, y que al ver la foto se dio cuenta del engaño.

Manifiesta que la propia conducta posterior del denunciante evidencia que lo que ha querido es intentar disfrazar los hechos como un delito. Así, dice que aquél está en paradero desconocido desde marzo de 2020, sin haberse puesto en contacto con el menor desde entonces; los intentos por localizarle han sido infructuosos, hasta el punto de que el Juzgado le ha tenido por desistido en el ejercicio de la acusación particular, habiendo renunciado su abogado y su procurador por desavenencias con el denunciante; y, en cuanto a los correos que el Instructor dice que la Policía envió a sus patrocinadas, dice que el denunciante pudo haber accedido a la cuenta de correo de ésta y borrarlos, por lo que no pueden tenerse en cuenta los intentos de localización por parte de la Policía.

Respecto a la continuación de las actuaciones conforme a los trámites del procedimiento abreviado respecto de Marisol, no es posible tal continuación a la vista de que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones respecto de ella, y así lo acordó el Juzgado mediante escrito de fecha 5-10-2020.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso por considerar que la conducta de la investigada es subsumible en el art. 225 bis del Código Penal. Dice que las diligencias practicadas en fase de instrucción han puesto de manifiesto, primero, que ambos progenitores estaban de acuerdo en irse a Rusia para que la investigada Maribel y el menor pudieran arreglar papeles, siendo que la investigada decidió luego, unilateralmente, quedarse en España a vivir, en concreto en Alicante, por ser lo mejor para el menor. Padre, madre e hijo se ven en Alicante el día 16 de julio. Segundo, que desde el 18 de julio no tiene noticias de su hijo ni de la investigada, enterándose después de que el menor va a ir el curso siguiente a un colegio en Rusia, pidiendo como medida cautelar que no se permita salir al hijo de España. Tercero, que el denunciante se enteró de que el menor y la denunciada estaban en Alicante, y se entrevistó allí con la madre el día 16 de julio, diciéndole que regresaría a DIRECCION000, no haciéndolo, por lo que denunció sin volver a tener noticias de ella.

El Ministerio Fiscal insiste en que la Policía trató en varias ocasiones de ponerse en contacto con la investigada, sin conseguirlo.

TERCERO.- El art. 779.1.4 de la LECRIM establece: 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Es decir, estamos ante una resolución que, tras la instrucción, decide la procedencia de continuar la tramitación del procedimiento por los trámites del abreviado, al desprenderse que existen indicios racionales de la perpetración de un delito y de la participación en él del investigado contra el que se ha seguido la causa, sin que sea contenido o requisito de ese auto la calificación jurídica de los hechos, que no corresponde al Juez de Instrucción sino a las partes.

Para adoptar la decisión de continuar por los trámites del procedimiento abreviado, el instructor debe valorar las diligencias practicadas y, de ellas, alcanzar la conclusión lógica de que existen indicios racionales para una provisional subsunción del hecho en una figura penal -tipicidad- y, además, de que los imputados han tenido intervención en los mismos.

Conforme a lo expuesto anteriormente, el Instructor ha recogido en la resolución combatida cuáles son los hechos punibles que, con arreglo a las diligencias practicadas, se atribuyen indiciariamente a la investigada Maribel. Esos indicios le han permitido efectuar un juicio de probabilidad de acusación contra ella por un posible delito de sustracción de menores del art. 225.1. 1º del Código Penal, juicio probable de acusación que ha dado lugar a un posterior escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, tal y como ha podido constatar la Sala examinando la totalidad de la causa conforme a la facultad que nos otorga el art. 766.3 LECr.

Por el contrario, la parte recurrente considera que los indicios que tiene en cuenta el Instructor para acordar la continuación del procedimiento, no permiten efectuar tal juicio de probabilidad de acusación en relación a dicho delito. Considera que eso es así porque, su patrocinada era, en la fecha de los hechos, progenitora custodia del menor presuntamente sustraído, progenitor custodio que, según sostiene la recurrente, no puede ser sujeto activo del delito del art. 225 bis del Código. Por eso entiende que lo que procede es el sobreseimiento libre de las actuaciones, como ya solicitó en un anterior escrito presentado previamente al dictado de la resolución de 9-7-20 inicialmente recurrida.

Frente a los argumentos expuestos en el recurso de reforma inicial, el Instructor sostiene en la resolución apelada que el sujeto activo de dicho delito puede ser tanto el progenitor no custodio como el progenitor custodio, y ello por cuanto los hechos punibles serían indiciariamente incardinables en el apartado 1º del art. 225.1 del Código, que tipifica el traslado ilícito del menor en ausencia de una resolución judicial reguladora de medidas paterno-filiales, situación en la que se presume que ambos progenitores asumen conjuntamente la custodia sobre el hijo habido en común.

El art. 225 bis del Código Penal establece:

'1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.'

Dicho artículo y la Sección de la que forma parte fueron añadidos por la LO 9/2002 de 10 de diciembre.

Como justificación de la reforma, dice la Exposición de Motivos de dicha Ley, lo siguiente: 'El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio, agravo la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'.

Lo característico de este delito es el dolo consciente en la voluntad del autor, que pretende privar completamente al otro progenitor del derecho a relacionarse con el hijo. No es un delito de desobediencia stricto sensu, por lo que no es necesario ni requerimiento expreso y personal para el cumplimiento de la resolución judicial, ni se exige tampoco una advertencia previa de las consecuencias penales de su incumplimiento.

En relación al bien jurídico protegido por este delito, ya dijimos en la S 30/2017, de 22 de febrero, que, 'Conforme señala la doctrina, el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es 'el derecho del menor a disfrutar de una relación personal con cada uno de sus padres y la paz en las relaciones familiares, en el sentido de respeto a las vías jurídicas para resolver las desavenencias que en el ejercicio de los derechos derivados de esas relaciones puedan surgir.'

Pues bien, la Sala coincide con el Instructor en que, de las diligencias practicadas, resultan indicios de que la investigada se llevó al hijo habido en común de su relación con el denunciante, con quien convivía en DIRECCION000, a la localidad de DIRECCION003; y que aunque en un principio esa salida del menor parece que fue consentida por el denunciante, como así manifestó éste en su denuncia (acontecimiento 1 del expediente digital DPA 950/19 del Visor), lo cierto es que, provisoriamente la investigada llevó a cabo un comportamiento que buscaba el que el padre de su hijo no tuviera conocimiento de su paradero. Los indicios expuestos por el Instructor en la resolución combatida así lo revelan, en especial los correos que constan en el acontecimiento 571 del expediente digital, y que dan a entender que la investigada hacía creer al denunciante que ella y su hijo estaban en la localidad rusa de DIRECCION002 cuando, en realidad, estaban en Alicante; el correo electrónico enviado el día 12 de julio de 2019 por la investigada al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, donde hasta esa fecha había cursado sus estudios el menor, informando del hecho de que sería baja para el curso siguiente porque iba a cursar estudios en un colegio de la localidad de DIRECCION002 (Acontecimiento 100 del mencionado expediente digital); y las gestiones infructuosas de la Guardia Civil para localizar telefónicamente y por correo electrónico a la investigada.

Consideramos que, con independencia de esto, se suscitan una serie de dudas en relación al alcance del consentimiento otorgado por el denunciante respecto de la salida del menor de DIRECCION000. Y es que el denunciante declaró, como se dice en el recurso, que había autorizado a la investigada para que su hijo se fuera a Rusia con ella y con su madre durante los meses de verano, llegando a comprarles los billetes. Pero, aunque la investigada no llegó a marcharse a Rusia, sino que se desplazó a DIRECCION003 con el menor y con su madre, lo cierto es que el denunciante dijo que ese traslado se produjo también con su consentimiento, pese a que él pensaba que se había ido a Rusia. Es más, reconoció, y así lo expresa la recurrente, que antes de la interposición de la denuncia tuvo conocimiento de dónde se encontraba el menor, hasta el punto de que él se desplazó a Alicante para entrevistarse con su hijo y con la investigada en la localidad de DIRECCION004 dos días antes de la interposición de la denuncia ante la Guardia Civil. Incluso, mediante escrito de fecha 31-10-2019 la representación procesal de la investigada aportó documentación justificativa de haberse empadronado junto con el menor en la localidad de DIRECCION005 (Alicante) (acontecimiento 154 del expediente digital DPA 950/19 del Visor), y del colegio en el que estaba matriculado el menor (acontecimiento 224 del referido expediente digital).

Esas dudas respecto de la existencia o no de consentimiento y sobre la entidad real del desconocimiento del denunciante respecto del paradero de su hijo, deberían ser aclaradas en el plenario y no por este Tribunal, ya que ello implicaría el que la Sala tuviera que hacer un análisis en profundidad de la diligencias practicadas, cuando esa labor compete al órgano de enjuiciamiento que examina las pruebas conforme a los principios de inmediación y contradicción.

CUARTO.- No obstante lo anterior, la cuestión a determinar con carácter previo es si la investigada, como progenitora custodia, podría ser sujeto activo del delito tipificado en el art. 225 bis del Código Penal. A este respecto, la parte recurrente entiende, contrariamente a lo que se dice en el auto desestimatorio del recurso de reforma, que los hechos que se le atribuyen no son típicos, por no concurrir en su conducta los elementos del delito del art. 225 bis del Código, en especial el referido a que el sujeto activo de este delito, según la recurrente, solo puede ser el progenitor no custodio, circunstancia que no concurre en su patrocinada ya que ella ostentaba también la guarda y custodia del menor, de la que no se la había privado.

En esta tesitura, la Sala se ve en la obligación de analizar también esta cuestión a fin de determinar si, como dice la recurrente, solo puede cometer este delito el progenitor no custodio, lo que determinaría el sobreseimiento libre de las actuaciones o si, como argumenta el instructor, también puede ser cometido por el progenitor custodio.

La Sala es conocedora de la existencia de múltiples resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en las que se argumenta en los mismos términos defendidos por la parte recurrente. En este sentido, cabe citar el AAP Valladolid 3-9- 2020 y las que allí se mencionan; AAP Barcelona, Sección 21ª, 30-7-2020; AAP Granada 10-7-2020, SAP Madrid 12-11-2019, y las que allí se mencionan, AAP León 4-4-2019, SAP Asturias 15-6-2017 y AAP Murcia 1-12-2017. En ellas, en esencia, se viene a decir que el delito del artículo 225 bis.2.2 del Código Penal sólo puede ser cometido por el progenitor no custodio, esto es, por el padre o madre a quien el Juez de familia no haya otorgado la guardia y custodia. Incluso esta misma Sección, en Auto 332/2015, de fecha 30 de abril (Recurso 50/15), se ha alineado con esta línea interpretativa.

Ahora bien, no puede olvidarse que puede darse el caso que los progenitores disfruten, por turnos, de una custodia compartida sobre el menor que es trasladado de forma inconsentida por uno de ellos de su domicilio habitual, ya se produzca este traslado fuera del territorio nacional, ya dentro de él. En estos supuestos puede darse el caso de que la sustracción del menor la lleve a cabo el progenitor custodio.

A esta posibilidad alude, por ejemplo, la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016, que dice '2 .1. En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 225 bis .2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción 'la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa', debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica 'de la sustracción de menores ', fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria 'la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores'; por ello, continua el legislador explicando que 'el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio, agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'. Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase 'se considera sustracción', de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos.

Partiendo de lo anterior y del hecho probado sobre lo sucedido en el mes de agosto de 2008, la argumentación del recurso yerra cuando confunde régimen de visitas y de custodia, pues en el presente caso fueron los propios cónyuges los que establecieron un régimen de guarda y custodia compartido pero rotatorio, es decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado, lo que fue aprobado por el Juzgado de Primera Instancia. Así venía sucediendo, según reza el 'factum' desde el 25 de enero de 2008, rotando con periodicidad mensual ambos progenitores en la guarda y custodia de los menores, correspondiendo precisamente el periodo mensual señalado a la madre, que habida cuenta la retención por el padre de aquéllos no pudo ejercer la guarda y custodia correspondiente y que tenía atribuida por disposición judicial. Por ello debemos ratificar la calificación de los hechos ocurridos en el mes de agosto de 2008 como constitutivos del delito de sustracción o retención de menores por parte del progenitor recurrente llevada a cabo sin justificación alguna, puesto que incluso la preferencia o voluntad de los menores, que se alega, por viajar con su padre, frente a lo dispuesto en el convenio homologado judicialmente, es irrelevante. Ello, como explica el Tribunal provincial, impidió 'que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes inherentes a la custodia que le correspondían'.'.

En este supuesto vemos que el progenitor custodio puede cometer el delito cuando se haya establecido un régimen de guarda y custodia compartido, entendido éste, en palabras del Tribunal Supremo, como 'rotatorio'. En ese supuesto analizado por el Tribunal Supremo, se había dictado una resolución judicial que otorgaba a ambos progenitores un régimen de guarda y custodia compartido. En dicho supuesto también nos encontramos ante un progenitor que incumple una resolución judicial que determina el régimen de guarda y custodia sobre el hijo menor común, por lo que también se habían determinado legalmente las facultades inherentes a la custodia atribuidas a cada progenitor.

Esta misma Sección de la Audiencia de Baleares, en la sentencia nº 30/2017 anteriormente mencionada admitió la posibilidad de que un progenitor custodio, en un caso de guarda y custodia compartida de manera rotatoria, pudiera ser sujeto activo del delito del art. 225 bis.

Ahora bien, la Sala considera que esa situación de guarda y custodia compartida, en el sentido de rotatoria, quebrantada a efectos de que su infracción pueda dar lugar a un delito del art. 225 bis, no tiene por qué venir únicamente establecida por una resolución judicial, sino que también puede ser fruto de un acuerdo mutuamente adoptado por ambos progenitores, los cuales han decidido, probablemente por la buena relación existe pese a la ruptura de la relación, no acudir a un Juzgado para que se regularicen las relaciones paterno-filiales respecto del hijo menor común. Y prueba de ello es que también algunas sentencias así lo han considerado. Así ocurre, por ejemplo, con la SAP Barcelona, Secc. 5ª, 3-9-2020, que se enfrenta a un supuesto en el que los dos progenitores convivían en el mismo domicilio, sin que se encontraran en situación de separación conyugal con establecimiento de una custodia atribuida en exclusiva a alguno de los dos. Es decir, el menor estaba bajo la custodia de los dos progenitores. Dice la sentencia 'Pues bien, en el presente caso los dos progenitores ostentaban en nuestro país la guardia y custodia conjunta, y ello conforme al Código Civil y al Derecho Civil de Aragón, y tras la separación de hecho sin regulación escrita alguna ni resolución judicial o administrativa había una especie de custodia compartida de hecho por lo que las decisiones sobre el menor habían de ser tomadas por ambos cónyuges. Según esa doctrina, la decisión de traslado para que no sea ilícita ha de ser adoptada, en interés del menor pero de mutuo acuerdo para que no tenga trascendencia penal. Lo que es ilícito civilmente se traslada al campo penal, por aplicación de artículo 225 bis del Código Penal y la trasposición del artículo 3 del Convenio que es fuente normativa.

Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el futuro, concurren indicios de haberse cometido el delito del artículo 225 bis del Código Penal, y ello toda vez que la marcha de la madre con el niño a Barcelona sin autorización del padre lo es con vocación de futuro'. La resolución de la Audiencia confirma, por tanto, la resolución del Juzgado de Instrucción que ordenó la continuación de las actuaciones conforme a los trámites del Procedimiento Abreviado.

También el Tribunal Supremo, en el ATS 1113/12, de 2 de febrero, se enfrenta a este tema al resolver una cuestión de competencia. En ese caso, para atribuir la competencia al Juzgado Central de Instrucción argumenta '...nos encontramos con la investigación de un presunto delito de sustracción de menores del art. 225 bis del C. Penal , figura de derecho internacional estableciendo las Convenciones, en especial el XXVIII Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/08,qué se entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil, en concreto el derecho de custodia --artículo 5 a) del Convenio-- comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio-- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona... Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio Internacional en la materia. Así, el 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del número 1º no deja lugar a dudas: El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva.

Cabe pues considerar, sin perjuicio de lo que en la instrucción se determine:

a) Que el menor residía hasta mayo de 2010 en Estados Unidos, residencia establecida anteriormente de común acuerdo por ambos progenitores.

b) Que dicho menor fue trasladado en dicha fecha a España por su progenitora, la madre.

c) Que dicho traslado se produjo, en principio, sin consentimiento del otro progenitor, el padre, con quien el menor convivía habitualmente en aquel momento.

d) Que no parece ser que hubiera una causa que justificase dicho traslado no consentido.'.

Es decir, por lo que se deduce del supuesto de hecho, 'en aquel momento' (el del traslado inconsentido por parte de la madre) el menor convivía habitualmente con el padre y, por tanto, no con la madre. Esto tendrá importancia a la hora de encajar indiciariamente la conducta de la recurrente en el tipo penal del art. 225 bis.2.1º.

De esta forma, parece que es posible que el progenitor custodio pueda cometer el delito del art. 225 bis cuando la guarda y custodia se haya atribuido de manera conjunta (compartida) a ambos progenitores al margen de una resolución judicial o administrativa. De hecho, en el supuesto a que se refiere el auto del Tribunal Supremo anteriormente mencionado, con posterioridad al traslado, las correspondientes autoridades judiciales establecieron las condiciones para el ejercicio de la guarda y custodia sobre el menor trasladado.

QUINTO.- El problema es que, en este caso, no nos encontramos ante una situación de guarda y custodia compartida o, reiteramos, en palabras de la STS 870/15, rotatoria, repartida o dividida, sino ante un ejercicio conjunto simultáneo de la guarda y custodia. Y es que, en principio, y a falta de un análisis exhaustivo de la prueba, parece que la denunciante y la investigada seguían conviviendo cuando, según ambas partes, ella dijo que se marchaba con el menor a Rusia -en principio y con conocimiento y consentimiento del denunciante-, y cuando, en todo caso, la investigada trasladó al menor de la isla de DIRECCION000. En ese momento, ambos progenitores ostentaban la guarda y custodia sobre dicho menor, no teniendo uno de ellos mejor derecho que el otro a ejercer esa custodia. Por eso, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la decisión de trasladar al menor de su residencia habitual debería haberse tomado por ambos progenitores y siempre en interés del menor. Sin embargo, la investigada tomo esa decisión de forma unilateral, no a la hora de abandonar la isla de DIRECCION000, pero sí a la hora de decidir no retornar al menor a dicha isla para que disfrutara de la relación con su padre, y a la hora de mantener oculto o dificultar al padre el conocimiento, durante unos meses, sobre cuál era el paradero suyo y el del menor.

Esta circunstancia -la residencia habitual en el mismo domicilio del menor y ambos progenitores, estado éstos en igualdad de condiciones para el ejercicio de la guarda y custodia sobre dicho menor- es la que lleva a la Sala a considerar que la investigada no puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.

Es claro que no cabría subsumir su conducta en el apartado 2º del referido artículo, por cuanto el mismo indica expresamente que la retención del menor por parte del progenitor debe realizarse incumpliendo gravemente el deber impuesto por una resolución judicial o administrativa, resolución que, como reconoce la parte apelante en su escrito de recurso, es inexistente en este caso.

La cuestión es si puede subsumirse, como entiende el Instructor, en el supuesto del ordinal 1º del art. 225 bis.2.

Como hemos transcrito anteriormente, en dicho precepto se castiga al progenitor que traslada al menor de su lugar de residencia sin conocimiento 'del progenitor con quien conviva habitualmente' o de las personas o instituciones a quienes se hubiera otorgado su guarda.

De los términos en los que está redactado el precepto se desprende que, si es necesario el consentimiento del progenitor con el que conviva habitualmente el menor, es porque el menor no convive habitualmente con el otro progenitor, quien, por ese motivo, parece no ostentar la guarda y custodia sobre ese menor. Y si eso es así, es porque hay una resolución judicial que así lo ha establecido y que, por tanto, ha atribuido la guarda y custodia a uno de los progenitores en detrimento del otro, o porque los progenitores así lo han decidido de mutuo acuerdo y al margen de cualquier resolución judicial.

Por tanto, conforme a esta doctrina, la referencia a la falta de consentimiento del progenitor (en singular) con el que conviva habitualmente el menor trasladado por el otro progenitor se debe interpretar, conforme al principio de taxatividad de los tipos penales, como que esa convivencia habitual del menor con uno de sus progenitores es consecuencia bien de una previa resolución judicial o administrativa que ha fijado esa convivencia habitual del menor con ese único progenitor, a quien ha atribuido la custodia sobre aquél; o bien, conforme a lo expuesto anteriormente, de una decisión en principio consensuada por ambos progenitores.

De hecho, en el supuesto de la STS 870/15, de 19 de enero de 2016, anteriormente mencionada, la guarda y custodia que los progenitores ejercían conjuntamente sobre el hijo común, era fruto de un convenio aprobado judicialmente, y en el supuesto del ATS 1113/12, el menor convivía habitualmente con el padre en el momento en el que la madre decidió trasladarlo a España. No había una convivencia conjunta de ambos progenitores con el menor ni, por tanto, una guarda ejercida conjunta y simultáneamente por ellos dos. Es decir, se trata de un supuesto fáctico diferente al concurrente en el presente caso, donde ambos progenitores convivían habitualmente con el menor. Interpretar, en el presente caso, que cuando el Código habla de convivencia habitual de un progenitor con el menor, esa situación se daba también en relación con el denunciante, porque él también convivía habitualmente con el menor, constituye una interpretación extensiva del tipo penal en perjuicio del reo, y parece chocar con el tenor de la Exposición de Motivos que justificó la introducción de dicho tipo penal.

Como hemos visto, no existe en el presente caso, ni una resolución judicial que organizara la guarda y custodia, ni tampoco se había decidido que fuera un concreto progenitor el que conviviera habitualmente con el menor, ya que, como hemos dicho, de las diligencias practicadas se desprende que hasta que la investigada sacó al menor de DIRECCION000, ese menor convivía habitualmente con ambos progenitores, quienes no consta que se hubieran separado o que hubieran puesto fin a la relación -aunque es cierto que la parte recurrente reconoció en el recurso de reforma, que el denunciante había consentido, debido a la ruptura de la relación sentimental, que el menor se fuera de la casa en compañía de su madre y su abuela materna. Sea como fuere, ambos disfrutaban de la custodia, que ejercían conjunta y simultáneamente, lo que no parece ser a lo que se refiere el art. 225 bis.2.1º. De hecho, la STS 870/2015 anteriormente citada parece distinguir entre 'un régimen de guarda y custodia compartido pero rotatorio, es decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado', insinuando así que el régimen conjunto 'unido o mezclado' no podría tener encaje penal.

La interpretación conjunta de la Exposición de Motivos de la reforma por la que se introdujo el art. 225 bis lleva a considerar que el sujeto activo del delito ha de ser el progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente, y ninguna de estas circunstancias concurre en la recurrente.

En este contexto, pese a la gravedad de la conducta desplegada por la investigada, consideramos que la misma no tiene encaje en el tipo penal del art. 225 bis, al ser un supuesto no previsto por el legislados, y sí en el ámbito de la jurisdicción civil, sin perjuicio de los efectos penales que se pudieran producir posteriormente a partir de la existencia de una eventual resolución judicial en el ámbito civil.

En atención a todo lo expuesto, consideramos que estamos ante un supuesto de los contemplados en el art. 637.1 LECr, por lo que procede decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones, con la consiguiente revocación de la resolución combatida.

SEXTO.-Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Maribel, contra el Auto de 26 de febrero de 2020 y contra el Auto de 20 de octubre de 2020 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas nº 950/19, que SE REVOCA y se deja sin efecto, acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones a ejercitar ante la jurisdicción civil

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, conforme al art. 848 LECr en el plazo de CINCO días a partir de su notificación.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos.