Auto Penal Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 387/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/001920
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.70.2-2014/0001920
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 387/2018- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 4051/2015
Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko
Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
11/2014 DILIGENCIAS DE INVESTIGACION
A U T O N.º 15/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: DON JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADO: DON JESUS ALFONSO PONCELA
MAGISTRADO: DON RAUL AZTIRIA SÁNCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 15 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria- Gasteiz, frente al Auto de fecha 11/07/2018 dictado el las Diligencias Previas 4051/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.'

SEGUNDO .- Admitido a trámite que fue el recurso, por resolución de 16/08/2018 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de dos días para alegaciones; Por la Procuradora Sra. María Boulandier en nombre y representación de D. Antonio se presentó escrito impugnando el recurso de reforma interpuesto. Mediante auto de fecha 3/10/2018 se desestimó el recurso de reforma interpuesto y se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente dando traslado a las partes para alegaciones, emitiendo informe el Ministerio Fiscal interponiendo recurso de apelación subsidiario frente a la citada resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 07/11/2018, por diligencia de la misma fecha se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente JAIME TAPIA PARREÑO , señalándose para votación y fallo el día 7 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contravengan los siguientes
PRIMERO.- Esta Sala dictó en esta causa el día 16 de febrero de 2018, en el Rollo de Apelación de Autos número 13/2008, el auto número 88/2018, que revocaba un auto previo del Juzgado de Instrucción número dos, que había determinado la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, y acordaba que el Juzgado dictara un auto motivado, en relación a la posible participación de la persona investigada en los tres delitos a los que más tarde haremos referencia, pudiendo ratificar aquella decisión o acordar el auto previsto en el art. 779.1. 1ª LECr .

Dicho órgano, cumpliendo nuestra decisión, efectivamente dictó una resolución motivada, concretamente el auto de 11 de julio de 2018, confirmado por él apelado, en el que ha sobreseído provisionalmente el proceso penal en su día incoado, en relación a los tres delitos que habían sido objeto de la encuesta judicial.

El Ministerio Fiscal ha presentado un recurso de apelación en el que interesa la estimación del recurso y que continúe el procedimiento criminal por aquellos tres delitos, dando lugar a la apertura de la fase intermedia conforme al Procedimiento Abreviado.

El investigado se ha opuesto a la estimación del recurso.

Analizando los diferentes documentos obrantes en autos, contrastando la motivación reflejada en la resolución combatida con los razonamientos expuestos en el recurso de reforma y subsidiario de apelación y tomando en consideración los que aduce la parte apelada al impugnar aquel recurso, esta Sala, con las matizaciones o complementos que expondrá en esta resolución, ya adelanta que confirma la decisión de sobreseimiento adoptada por el Juzgado, entendiendo que en efecto no hay indicios suficientes de que la persona investigada haya perpetrado alguna de esas tres infracciones criminales, esto es, una prevaricación, una malversación de caudales públicas o una administración desleal, que son los que supuestamente podría haber llevado a cabo el Sr. Antonio .

El Ministerio Público arguye que el primero de los autos del Juzgado no habría hecho mención a los indicios de criminalidad alegados por el Ministerio Fiscal, que se inferirían de unos mensajes de correo electrónico que se reflejan en el recurso, obrantes a los folios 442, 455 y 458 de las actuaciones (se podrían valorar otros, folios que se hallan en folios cercanos a aquéllos, 444, 446, 460, 463, 468, 474 y 485).

En realidad, frente a lo que se esgrime, constatamos que el Juzgado asumió sustancialmente la línea argumental que había expuesto el letrado de la defensa del investigado en su petición de sobreseimiento y más tarde en el recurso de apelación, que en su día interpuso contra el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, reflejando los hitos fundamentales de dicha extensa motivación ofrecida por aquel letrado, que a su vez ya desvirtuaba los datos o indicios que había tenido en cuenta el Ministerio Fiscal para entender que el Sr. Antonio podría haber ejecutado tales delitos.

Por ello, contestando ya los alegatos formulados por el Ministerio Fiscal, no podemos asumir que el auto impugnado no haga 'mención alguna a los indicios alegados por el Ministerio Fiscal'.

Más bien, implícita, pero claramente, rebate las bases que había articulado aquella parte acusadora para sostener su pretensión revocatoria del auto, con independencia de que algún razonamiento, como indicaremos más adelante, no sea aceptado por este Tribunal.

Por ello, al hilo de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva que el Ministerio Fiscal refleja en su segundo motivo, se ha de expresar que el auto de 11 de julio de 2018 dio una respuesta razonada y razonable a la pretensión de aquella parte acusadora, y se ha colmado totalmente ese derecho fundamental, con independencia de que algún razonamiento de aquél no sea aceptado por esta Sala y de que asumamos algún alegato expuesto por aquél.

En todo caso, mediante esta resolución, dando respuesta específica a las alegaciones que sustentan su petición de continuación del proceso, se satisface tal derecho, que obviamente, según una conocida jurisprudencia del TC, no exige que aquélla sea favorable a la parte acusadora recurrente.



SEGUNDO.- En su resolución, el Juzgado viene a expresar, reiteramos, de manera implícita, pero diáfana, que tales mensajes de correo electrónico podrían dar a entender un determinado panorama indiciario, pero que en este proceso eran objeto de investigación dos actos o negocios jurídicos concretos ( en adelante los dos actos jurídicos), que son de manera resumida el Compromiso de Participación en Ejecuciones Hipotecarias, asumido por el Parque Tecnológico de Álava (en adelante PTA) frente a las entidades financieras Caja Vital y Kutxa (en la actualidad Kutxabank, S.L.), y la Cesión de Rango de la hipoteca constituida por Epsilon Euskadi, S.L (en adelante Epsilon) sobre una parcela, y, según el Juzgado, tales mensajes no se refieren a tales actos jurídicos, sino a otra propuesta de otros actos, que fue rechazada.

El Ministerio Fiscal, en base a tales documentos-mensajes que son aludidos y reflejados en su recurso, incide en diversos pasajes de éste en la idea de que en realidad el PTA iba a suscribir y efectivamente formalizó una garantía, un aval o una fianza, y tal organismo no podía prestar garantías a terceros, como podía ser Epsilon.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no se combate de manera eficaz que los referidos documentos se refieren a otros posibles actos jurídicos que los responsables del PTA pudieron tratar con la asesoría jurídica externa (Despacho de Uría y Menéndez), que sí pudieran ser considerados como avales o fianzas, y tampoco se persuade a este Tribunal de que finalmente aquellos dos actos jurídicos efectivamente suscritos por el investigado ante Notario el día 14 de enero de 2009, supusieran la concesión de algún tipo de aval o fianza, no podemos llegar a constatar tales indicios de la comisión de tales delitos, en particular de un delito de prevaricación.

En esta última razón está la clave para desvirtuar la motivación impugnatoria que propone el Ministerio Público respecto de este delito, porque si se pudiera afirmar que finalmente tales dos actos representan un aval o fianza tales mensajes podrían ser un indicio de que cuando el Sr. Antonio los suscribió podía saber que estaba llevando a cabo una resolución arbitraria.

Previamente, a este respecto, debemos indicar que solamente entendiendo, con una cierta generosidad, que la firma de tales documentos puede suponer una resolución o acto administrativo, podría haberse llevado a cabo ese delito contra la Administración Pública por parte del investigado.

Y es que, al menos en el recurso, que es el sostén de la pretensión y es el escrito que fundamentalmente debemos analizar, no se identifica la resolución o acto administrativo definitivo que supondría la comisión de la prevaricación, y es evidente que el art. 404 CP exige tal elemento objetivo para su perpetración.

Salvado dicho relevante escollo, en principio, en línea con lo que aduce la parte acusadora recurrente, podemos asumir que el hecho de que dichos dos actos jurídicos fueran negociados y pactados entre el citado Despacho de Abogados y la Viceconsejería de Industria y/o el Sr. Dimas , gerente del PTA, tal y como aduce el letrado del investigado, no excluiría la responsabilidad criminal de éste, al menos en esta fase del proceso, porque el finalmente firmó tales dos actos-documentos.

No compartimos, pues, reiteramos, al menos en esta fase del proceso penal, la aducida imposibilidad de imputar al Sr. Antonio ningún delito de prevaricación, ni malversación ni de administración desleal porque 'el documento (documentos) que se sometió a su firma el día 14 de enero de 2009 había sido redactado por la Asesoría Jurídica del PTA, quien lo había negociado con el Departamento de Industria del Gobierno Vasco¿', puesto que, aunque el Sr. Antonio se limitara a firmarlos, dicha firma es la que eventualmente, aunque sea indiciariamente, puede determinar una responsabilidad criminal, si, asumiendo que tales actos jurídicos son una decisión administrativa, pudiera haberse establecido la absoluta falta de ajuste al ordenamiento jurídico de aquéllos (lo que tampoco se concreta en el recurso), y, además, el conocimiento de su arbitrariedad, puesto que sería muy fácil para muchos funcionarios públicos excluir aquélla con la sola afirmación de que no han intervenido en su elaboración o redacción.

Normalmente, según nos enseña la jurisprudencia del TS, las resoluciones administrativas que resultan ser prevaricadoras (con condenas) no son redactadas-confeccionadas por los propios funcionarios o autoridades que han cometido el delito, sino por otras personas, y, además, en muchas ocasiones están avaladas por los servicios jurídicos de la propia institución (internos o externos).

En este caso, según la postura del Ministerio Público sustentada en tales mensajes, habría, además, algún indicio del conocimiento de su contrariedad al ordenamiento jurídico, y cuestión distinta sería que en el plenario pudiera discernirse con mayor precisión su intervención, su conocimiento de la antijuricidad material, etc.

Por todo ello, no asumimos toda esa argumentación que recoge el auto del Juzgado del día 11 de julio de 2018 que apoya el sobreseimiento en la no intervención del Sr. Antonio en la redacción-negociación de los dos actos jurídicos.

Tiene razón el Ministerio Público cuando señala que 'la autoría de la acción debe de analizarse desde la perspectiva jurídica del dominio del hecho', y la firma de unos documentos-actos supone tal dominio, si, por otro lado, se puede inferir, en el nivel indiciario exigible en esta fase del proceso, que el posible autor conoce los elementos objetivos del tipo, al margen de que eventualmente también puede configurarse una participación por inducción o cooperación necesaria, que en este supuesto no es preciso definir.

A pesar de ello, insistimos, aparte de que no se ha expuesto con precisión qué resolución administrativa es la que constituye la acción prevaricadora, la razón fundamental en este momento para poder sobreseer la causa es la no apreciación de que los dos actos jurídicos finalmente suscritos por el investigado el día 14 de enero de 2009 constituirían garantías avales o fianzas, que, conforme a la postura del Ministerio Fiscal, sustentada en tales mensajes que cita y refleja el recurso, permitiría haber conocido al Sr. Antonio que los documentos que iba a suscribir eran contrarios de manera absoluta a las posibilidades de actuación del PTA, y, por ende, al propio ordenamiento jurídico (cuestión que honestamente tampoco se aclara en el recurso).

Esta Sala, sobre la base de sus conocimientos jurídicos civiles-mercantiles, tampoco llega a la clara conclusión de que dichos dos actos tuvieran tal carácter o naturaleza, y es más, atendiendo a su propio contenido como a las vicisitudes posteriores que tuvieron lugar, se plantea como alternativa que tales actos jurídicos pretendieran simplemente llevar a cabo los fines e intereses económicos y de otro tipo del PTA, sin querer beneficiar o garantizar deudas de Epsilon.

En esta línea, el letrado de la defensa en su escrito de impugnación del recurso, en el apartado 4 punto e) concretamente, con base en un informe del Departamento de Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco, explica y sostiene razonablemente porqué aquellos no constituirían garantías, avales o fianzas.

Por otro lado, para reforzar su postura, el Ministerio Fiscal nos realiza una exposición de los hechos investigados (a partir del folio 5 de su escrito) para contextualizarlos.

Precisamente al mencionar en tal contexto el objeto social del PTA es posible configurar para dichos dos actos un fin ilícito alternativo al que propone el Ministerio Fiscal, porque si aquél, según se expone, era ' estimular y promover la iniciativa y la inversión industrial mediante la construcción de un complejo de pabellones, gestionando su explotación para empresas que realicen tecnología avanzada ' en tal mención es posible concebir la realización de una amplia gama de actuaciones lícitas, o dicho de otra manera para 'estimular y promover' esa iniciativa es posible ejecutar diferentes actos, y es de pensar incluso que éstos puedan suponer también algún riesgo económico.

Para alumbrar si efectivamente tales actos se podrían encuadrar en tal actividad, incluso más allá de su catalogación jurídica, se pueden tener en cuenta los datos o extremos que ofrecen las partes en sus escritos sobre lo ocurrido posteriormente, en particular lo expuesto por la defensa del investigado en sus escritos de impugnación del recurso de reforma y luego de apelación ('argumentos' tercero y cuarto), a los que nos remitimos, que nos llevan razonablemente concluir que es altamente probable que los responsables del PTA no quisieran garantizar o avalar a Epsilon, sino que simplemente pretendieran llevar a cabo tal objeto social, con independencia del resultado concreto beneficioso o perjudicial que su formalización tuviera, si bien, como precisaremos más adelante, no se ha acreditado, ni tan siquiera en este nivel indiciario propio de esta fase del proceso, que haya sido dañoso para aquel ente.

Por todo lo expuesto, esta Sala puede concluir que no aprecia indicios de la comisión de un delito de prevaricación.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal entiende que existirían indicios de que el investigado cometió un delito de malversación de caudales públicas en la modalidad contemplada en el art. 433 CP (en la versión vigente en el momento de los hechos), que sancionaba a ' la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones ', reprochando al auto apelado que no haya analizado los hechos investigados desde esa perspectiva jurídica.

Efectivamente, el Juzgado más bien centra su análisis en la modalidad contemplada en el art. 432 CP , y su motivación sobre este concreto extremo es errónea, aunque a renglón seguido, en el conjunto de la resolución se explicitan argumentos para rechazar la posible comisión de aquella modalidad de malversación.

En todo caso, teniendo en cuenta la motivación expuesta en el anterior razonamiento jurídico, no existen indicios del elemento objetivo consistente en dar un 'destino (a los caudales públicos) a usos ajenos a la función pública', porque hemos sentado que en realidad los dos actos formalizados sí se encuadraron en la actividad propia del PTA, dentro de su objeto social, y, por tanto, el caudal empleado no fue destinado a 'usos ajenos' a la función propia de tal ente.

Si, a diferencia de lo que esgrime el Ministerio Público, como hemos expuesto, no existen indicios de que mediante tales dos actos jurídicos, y, añadimos, con los actos posteriores provocados por éstos, esto es, en concreto con la escritura de cesión de crédito hipotecario suscrito por Kutxabank, S.A., el PTA y Epsilon, que ya no fue firmada por el investigado, al no ser Presidente de tal organismo, y con la escritura de adjudicación al PTA del edificio construido por Epsilon y la parcela sobre el que estaba construido otorgada por la Administración Concursal de esa última sociedad, los responsables del PTA hubieran realizado una función de garantía o aval, sino una propia del PTA, no hay indicios de que el destino de los caudales o efectos públicos empleados en tales actos fuera ajeno a la función propia de dicho ente.

Aun partiendo de la jurisprudencia que cita y recoge el recurso de apelación sobre la capacidad de actuación sobre los caudales o efectos públicos, que abarca supuestos en los que el posible responsable tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre aquéllos, así como sobre la naturaleza de caudal público del dinero empleado por el PTA, considerando todos esos actos no existen indicios de que el destino dado a aquéllos, es decir, el dinero público empleado por tal organismo para en definitiva ser en la actualidad propietario del edificio de Epsilon y de la parcela sobre la que aquél se construyó, haya sido destinado a un uso ajeno a tal ente.

A fin de cuentas, reiteramos, su objeto social, según alega el Ministerio Fiscal, era estimular y promover la iniciativa y la inversión industrial mediante la construcción de un complejo de pabellones, gestionando su explotación, y el pabellón-edificio de Epsilon se ha construido y es de la propiedad del PTA y tiene un relevante valor.

En el recurso, en su parte final, la parte recurrente manifiesta que el comportamiento del investigado (habría de entenderse que también de otras personas que el Fiscal no ha acusado, ni lo sugiere) conllevó que, ante el impago de Epsilon en el año 2011 del préstamo concertado, las entidades de crédito procedieran a la ejecución hipotecaria, y que el PTA, por el aval establecido, tuviera que adquirir los créditos por un valor de 16.485.638, 46 euros, para lo que tuvo que contraer un préstamo, por el que está satisfaciendo intereses adicionales.

Tal exposición no es exhaustiva, porque, en primer lugar, según se acredita con la documental obrante en autos (y adjuntada con los escritos de impugnación de los recursos mediante copia), no refiere que la Administración Concursal de Epsilon otorgó, con el beneplácito del Juzgado de lo Mercantil, una escritura pública, mediante la cual se adjudicó directamente al PTA el edificio construido por Epsilon y la parcela sobre la que tal inmueble estaba construido, porque aquel devino titular (por la escritura de cesión de crédito) y era titular de unos créditos con privilegio especial, precisamente por aquel citado importe superior a los 16 millones y otro (por la parcela) de 2.517.785, 73 euros.

En segundo término, se ha acreditado igualmente que el citado edificio tiene un valor superior al del préstamo, finalmente transformado en adquisición- adjudicación del edificio de Epsilon, puesto que existen diferentes tasaciones de este inmueble que indican que su valor supera los citados 16.485.638, 46 euros, concretamente 24 millones de euros (Servicio de Tasaciones), y 18.072.832, 29 de euros (TINSA), la cual fue realizada incluso a instancia del Juzgado en el año 2016.

Por tanto, en lo que concierne a la formalización del préstamo, ya suscrito por otra persona diferente que el propio investigado, realizadas tales precisiones, no podemos constatar ningún tipo de malversación de caudales o efectos públicos.

En relación a los intereses que ha generado la firma de aquél préstamo suscrito por el PTA, que a su vez sirvió para pagar los créditos que las entidades bancarias tenían contra Epsilon, no apreciándose directamente ninguna arbitrariedad o acción ilegítima en tal acción propia del tráfico mercantil o civil, resulta difícil descubrir que el pago de tales intereses pueda resultar una distracción de caudales públicos para usos ajenos a la función propia del PTA reprochable al Sr. Antonio . Teniendo en cuenta que al investigado solo se le imputa la arbitraria suscripción o firma de dos actos llevados a cabo en enero de 2009, la acusación a aquél, como malversación de caudales públicos, del devengo de unos intereses generados por la formalización de un préstamo suscrito en el año 2012, cuando el investigado cesó en su cargo en el año 2009, por otra persona quiebra cualquier principio de culpabilidad.

Basta con afirmar que no sabemos realmente, con una mínima certeza, si el PTA en el año 2012 necesariamente tuvo que suscribir tal préstamo o bien le convenía formalizarlo.

Además, en la impugnación del recurso de apelación se esgrime y justifica que el préstamo no solamente sirvió para satisfacer aquellos créditos de las entidades bancarias contra Epsilon sino también para otros fines propios de aquel organismo.



CUARTO.- Finalmente, tampoco cabe apreciar alguna administración desleal, prevista y penada en el art. 295 CP , en la redacción vigente en el año 2009; infracción que en el propio recurso queda desdibujada, porque no se hace mención a aquélla, explicando qué acción habría sido la que la hubiera constituido.

Parecería que se integraría por la propia formalización de aquellos dos actos jurídicos, que a su vez provocaron esos otros actos que hemos descrito en esta resolución (como también lo están en el inicial auto del Juzgado), y podría plantearse un concurso de normas o leyes, resolviéndose por la especialidad a favor de la malversación de caudales o efectos públicos, cuya comisión hemos descartado.

En todo caso, remitiéndonos a los argumentos expuestos en los razonamientos primero y segundo, cabe excluir que el investigado, mediante aquellos dos actos jurídicos realizados en enero de 2009, como administrador del PTA, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusiera fraudulentamente de los bienes de aquel ente o contrajera obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

En este sentido, dada la valoración del edificio de Epsilon, que eventualmente también se podrá vender en el futuro o dedicar a otras actividades, teniendo en cuenta que no sabemos si en el año 2012 era precisa la formalización del préstamo por parte del PTA y que éste sirvió para diferentes fines, cabe remarcar que no existen indicios de que como consecuencia de aquellos dos actos jurídicos suscritos en enero de 2009 por el Sr. Antonio , única persona imputada, se haya producido tal perjuicio económico típico.

En consecuencia, no habiendo indicios de la comisión por parte del investigado de ninguno de los tres delitos por los que se abrió la encuesta judicial, se ha de rechazar el recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA DISPONE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria- Gasteiz, en las Diligencias Previas número 4051/15, el día 3 de octubre de 2018, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 11 de julio de 2018, y en consecuencia confirmar dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA