Auto Penal Nº 1133/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1068/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 3 / CR 3

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37051030

N.I.G.: 28.047.00.1-2020/0004139

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1068/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias previas 491/2020

Apelante: D./Dña. Margarita

Letrado D./Dña. MARTA GLORIA NIDO PEREZ

Apelado: D./Dña. Lázaro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. LUIS MIGUEL DE DIEGO RECA

AUTO Nº 1133/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS/AS SRES/AS SECCIÓN VIGESIMO SÉPTIMA

Don Francisco Javier Martínez Derqui.

Don Javier María Calderón González.

Doña Almudena Rivas Chacón (Ponente)

En la ciudad de Madrid, a 12 de julio de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Margarita se interpuso recurso de apelación contra el auto de 19 de febrero de 2021 en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al igual que la defensa de Lázaro

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de Apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 7 de julio 2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces la apelación pendiente de resolución, siendo previamente designada como Ponente la Magistrada Doña Almudena Rivas Chacón, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la acusación particular el auto que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se afirma en el auto recurrido que no se aprecian indicios racionales de criminalidad sin fundamentación suficiente y sin practicarse algunas diligencias de instrucción que, propuestas en tiempo y forma, y siendo útiles y pertinentes a los fines de la instrucción, no se ha admitido su práctica. Menciona que con fecha de 10 de febrero de 2021 se presentó escrito aportando documentación y solicitando nuevas diligencias de instrucción que mediante resolución de 19 de febrero de 2021 se une a las actuaciones acordándose que queden las mismas en poder de su Señoría para resolver lo procedente. A continuación se dicta el auto de sobreseimiento, el mismo 19 de febrero de 2021, y en él no se hace referencia expresa a las diligencias de instrucción solicitadas por la parte en el escrito presentado el 10 de febrero. No se fundamenta el motivo de la inadmisión. En consecuencia el auto de sobreseimiento se dicta sin tener en cuenta tales diligencias instrucción solicitadas y sin que exista resolución judicial expresa en relación a la práctica o rechazo de las diligencias con determinación explícita de los motivos que llevan a su inadmisión en cada una de ellas. Subraya el recurrente la deficiente instrucción judicial por no haberse practicado diligencias de averiguación muy relevantes como:

1) La declaración de la denunciante que no se realiza en el Juzgado de Violencia de DIRECCION000 sido el juzgado de Guardia nº 8, por lo que la declaración que obra en autos carece de la debida valoración por falta de inmediación en la percepción.

2) Declaración como peritos de dos psicólogas, Sagrario y Serafina a las que acudió en su día la víctima y el investigado en relación a sus problemas de pareja, y respecto de las cuales se ha incluido los Whatsapp enviados por la perjudicada a ambas psicólogas en los que narra los episodios de malos tratos.

3) Unión a los autos de la exploración de la menor Tarsila, realizada en otro procedimiento, en la que claramente habla de malos tratos a su madre por parte del investigado, así como el oficio al colegio de la menor para comprobar dichos extremos en relación con su llegada al colegio el 6 de enero del 2020.

4) Unión a los autos de la documental consistente la carta de la anterior pareja del investigado narrando el trato recibido por el investigado que ahora se reproducen con la apelante, y con base en ella su declaración testifical.

5) Resto de documental aportada en el escrito de 9 de febrero de 2021 con fecha de presentación 10 de febrero.

6) Oficio a los Servicios Sociales de DIRECCION001 para informar sobre intervenciones por malos tratos a la denunciante proveniente del investigado.

7) Testificales de vecinas de la pareja, Vicenta y Virginia, que han recibido testimonios de referencia inmediatos de la apelante en las ocasiones en que ha sido víctima de los malos tratos denunciados.

Entiende además la defensa de la recurrente, en contra de lo manifestado en el auto de sobreseimiento, que los hechos denunciados en la Guardia civil y la declaración de la denunciante son coincidentes. Que se proponen diligencias de investigación dirigidas a un organismo objetivo cuales son los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, donde tienen constancia de los hechos, pero se niega la práctica de este oficio, que sería aclaratorio y confirmatorio de los hechos denunciados, y tampoco se admite la exploración efectuada a la menor Tarsila y oficio al colegio, para obtener una confirmación periférica de los malos tratos sufridos y de los que al menos en una ocasión la misma ha sido testigo. La única testigo que ha declarado ha sido la hermana de la perjudicada con quien está tiene un contencioso familiar por la presentación de una demanda del artículo 158 del Código Civil en la que pretende retirarle la custodia de su hija de diez años. Dicha demanda ha sido resuelta en sentido favorable a la denunciante y está recurrida en apelación. El informe del perito psicológico adscrito a los juzgados afirma que la perjudicada no presenta un cuadro clínico de síntomas psicológicos, y nada se contiene en él que ponga en duda la credibilidad y verosimilitud de los hechos de malos tratos narrados por la víctima. En el momento del cierre de la instrucción por medio del auto de sobreseimiento que se recurre todavía existían medios de investigación disponibles para tratar de esclarecer los hechos denunciados, diligencias probatorias que fueron solicitadas y rechazadas de forma implícita por el órgano judicial sin justificación suficiente. En consecuencia se solicita se revoque el auto de sobreseimiento un y se ordene la continuación de la instrucción con la práctica de las diligencias propuestas.

La representación procesal de Don Lázaro, al folio 835, impugnó el recurso de apelación alegando que la resolución recurrida goza de absoluta corrección jurídica habiéndose practicado en el procedimiento todas las pruebas relevantes, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. La prueba que se intenta proponer de contrario no cumple los parámetros exigidos por la doctrina y jurisprudencia de utilidad necesidad y pertinencia. La declaración de la denunciante nada va a portar porque ya declaró ante el Juzgado de Guardia. La testifical de Doña Virginia es amiga íntima de la denunciante por lo que está contaminada en el procedimiento, no tiene relación de amistad con el investigado, no ha estado nunca con él y la denunciante juntos por lo que no ha sido testigo directo de hecho alguno. Vive a 200 metros del que fuera el domicilio familiar por lo que no ha podido presenciar ningún hecho. En el mismo caso se encuentra la testigo Vicenta la cual es amiga íntima de la denunciante. Las peritos psicólogas, Doña Sagrario y Doña Serafina, no han sido testigos directas de ningún hecho, no tiene la catalogación de perito por cuanto no han emitido informe pericial alguno. La exploración de la menor, Tarsila, está completamente manipulada por la denunciante y la psicóloga que ha declarado en los presentes autos, Doña Celia, la cual reconoció expresamente haber asistido el día de antes de las exploración de la menor a su vivienda para hablar con ella, lo que deja contaminada dicha exploración. Lo mismo decir respecto al oficio al colegio que refiere la contraparte pues la menor Tarsila está teledirigida por su madre y la psicóloga. En cuanto a la unión autos de la carta del anterior pareja del investigado Doña Covadonga, la misma no ha presenciado ninguno de los hechos denunciados por lo que poco puede aportar al presente procedimiento. Respecto al oficio a los Servicios Sociales de DIRECCION001 tampoco se trata de los testigos directos de los hechos denunciados y ni siquiera han citado al investigado, conociendo solo la versión subjetiva de la denunciante. El resto de la documental y pruebas solicitadas por la acusación particular nada acreditan, ni corrobora los hechos denunciados, por lo que no resulta ajustada a derecho su admisión. Por otro lado entienden que acierta plenamente la instructora con sus argumentos para acordar el auto de sobreseimiento siendo plenamente ajustado a derecho su contenido. El informe pericial aportado por la parte sobre el investigado determina que no es una persona violenta ni presenta patología psicológica alguna teniendo un buen vínculo con sus hijas menores. El informe pericial judicial no evidencia que la denunciante presente ningún tipo de daño actual inferido por violencia de género lo que choca con la violencia y maltrato habitual alegado. La denuncia interpuesta contra el investigado se basa en motivos espurios para obtener una ventaja en el procedimiento de familia, respondiendo también a una huida hacia delante para adelantarse a la denuncia penal del investigado contra la Doña Margarita por presuntos hechos delictivos de malos tratos infligidos al investigado y su hija menor, Inés.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso contra el auto por el que se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones por entender que es conforme a derecho y está suficientemente motivado, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen el contenido del mismo. Examinada totalidad de las actuaciones no se aprecia comisión de infracción penal por parte del investigado compartiendo los argumentos de la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de DIRECCION000. A la vista de las declaraciones, totalmente contradictorias de las partes, hay que tener en cuenta que el investigado niega los hechos que se le imputan, y reconoce que existen problemas en su relación con la denunciante y sus hijas pero ningún caso reconoce que se haya producido agresión o maltrato. La denunciante aporta unas fotografías con lesiones que nada demuestran toda vez que carecen de datan y por las manifestaciones de la denunciante ni tan siquiera de un mecanismo de causación de las mismas, careciendo de elemento alguno que corroboró los hechos, toda vez que no existen partes médicos de la misma ni denuncias previas. Se han practicado testificales propuestas por ambas partes y cada uno de los testigos corroboró la versión de los hechos dada por la parte que lo ha propuesto, no siendo testigos directos ni presenciales, sino testigos, familiares o amigos, que manifiesta que son conocedores de la pareja y de su relación, sin que con lo declarado pueda corroborar los hechos denunciados. Se han incorporado a las actuaciones conversaciones mantenidas por las partes que tampoco corrobora las humillaciones o vejaciones que denuncia la recurrente, sino por el contrario, una vez examinadas lo que se desprende es la mala relación existente entre las partes y los mutuo reproches que ambos se profieren. Se ha practicado informe psicológico de la denunciante que concluye que en el momento de la exploración no se detecta en Doña Margarita sintomatología significativa que pueda constituir un cuadro clínico. No se detectan factores psicopatológicos que impidan al evaluar o proporcionar un relato asentado en parámetros de realidad, posee plena conciencia y control de lo que afirman sus manifestaciones. Las declaraciones de la denunciante por sí sola no reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios para ser considerada como posible enervadora de la presunción de inocencia ya que existen dudas acerca del ausencia de incredulidad subjetiva a la vista de las malas relaciones existente entre las partes por los procedimientos de familia pendiente de resolución, y la falta de persistencia en la incriminación, a la vista de las contradicciones de la denunciante, ya que en el atestado manifiesta que no constan agresiones anteriores mientras que el juzgado refiere la existencia de lesiones si bien no aporta informes de asistencia facultativa ni denuncias previas. Muestra el Ministerio fiscal su conformidad con la Magistrada en el sentido de no practicarse más diligencias de prueba al haberse llevado a cabo una instrucción minuciosa con las diligencias llevadas a cabo.

SEGUNDO.- En las prestes actuaciones con fecha 28 de agosto de 2020 Margarita denunció ante la Guardia Civil a su pareja, Lázaro, relatando que en junio de 2020 se acabó la relación, que a mitad de agosto él regreso a la vivienda que habían compartido volviéndose la convivencia insostenible. El denunciado realizó todo tipo de vejaciones contra ella con expresiones como que le daban ganas de vomitar sobre la denunciante, que le daba asco, que no valía nada, que no merece que nadie la cuide, que estaba enferma, que tiene que medicarse, que tiene que internarse con un psiquiatra, que sus padres no la quieren, que sus hijas tampoco, que maltrata a las hijas, que lo maltrata a él, que es una zorra, que es una ladrona, que es una hija de puta. Que también la ha amenazado a ella y a su hija Tarsila: que si dejaba su hija en casa, algo le iba a suceder. Aduce además que el denunciado le sustrae el teléfono hasta que no consigue el objetivo de conocer con quien mantiene ella conversaciones. Que a la hija menor de la pareja el denunciado le da leche comercial a fin de que no continúe con la lactancia porque quiere llevarse a las hijas comunes en un futuro convenio de visitas, y si le está dando lactancia no puede. Que en otras ocasiones, siendo éstas reiteradas en el tiempo, sufre agresiones físicas y psicológicas. Le propina empujones, le agarra con fuerza del cuello y brazos provocándole cardenales, le ha mordido en diferentes partes de la cara, la tira del pelo, le propina patadas en la parte baja de la espalda y trasero. Que en verano de 2019 le propinó golpes con un gorro con partes de madera en la cara. Que aproximadamente en noviembre de 2019 la obliga a ir al psicólogo para que éste le realice un análisis psiquiátrico para poder continuar su relación. Que en enero de 2020 el denunciado le propinó varios empujones en presencia de las hijas quedando su hija Tarsila afectada por la situación. Que recibió una llamada procedente de asuntos sociales del colegio manifestándole que su hija no se encontraba en buen estado emocional.

En su declaración en sede judicial, la denunciante, ratificó los incidentes del último año que había contado a la Guardia Civil, añadiendo respecto a los hechos que le habían llevado a denunciar, que ella estaba en la cocina y le pidió que se quedara él con la niña de siete meses que él había sentado la encimera, entonces él se enfada con ella ' es lo peor', ' madre peligrosa' porque la niña estaba sentada en la encimera cuando en realidad la había dejado él. La insulta con muchas palabras' eres una mala madre'...'que no vale nada', ' que no la quiere nadie', 'que a partir de mañana se tomaría medidas muy serias contra ella'. Señala que aunque la machacaba mucho no sabe por qué no ha denunciado antes. Se refiere a humillaciones y amenaza sobre todo, y que lo puede demostrar por una psicóloga con la que se ve. En el teléfono móvil constan fotos de golpes porqué ha habido maltrato físico que no ha denunciado, simplemente ha llamado a la policía y ha ido dos veces. Por esos malos tratos físicos no fue al médico.

El denunciado niega los hechos objeto de las actuaciones. Admite la relación de pareja y convivencia junto a la denunciante, y que desde el 15 de agosto han vuelto a convivir juntos pero con entradas separadas y en la vivienda, él está en el garaje de la casa. Vuelve a casa porque a distancia la denunciante manipulaba y manejaba la forma de ver a las niñas, además de por la inestabilidad mental de la denunciante que no es capaz de tener un día a día continuó con los niños. Ella intentó varios procesos de terapia pero los abandonó todos porque se auto diagnosticaba como sana. Tiene una inestabilidad tremenda que perjudica a las niñas. Desde el 8 de junio él ha iniciado un procedimiento para regular la custodia de las niñas, y tiene preparada una demanda. Ella sabe que está preparando el procedimiento de medidas. Niega el incidente de la cocina que relata la denunciante, él únicamente quería planificar el fin de semana. Ella sufre delirios de cosas que realmente no existen. La demanda que va a presentar es por el riesgo que corren sus hijos. También apoya la demanda la madre, las hermanas de la denunciante y el padre de Tarsila. Niega las humillaciones amenaza o agresiones y admite que la policía local acudió dos veces pero iban porque ella se inventaba situaciones, siendo ella la que ha insultado, le ha pateado, y le ha pegado, sufriendo malos tratos psicológicos de ella desde hace cuatro años.

TERCERO.-El auto recurrido de 19 de febrero de 2021 en primer lugar hace referencia a que las diligencias de instrucción interesadas por las partes no se consideran necesarias debido a la prolija instrucción existente que es suficiente para acordar o no la continuación del presente procedimiento. El derecho a la solicitud de diligencias no es ilimitado y las interesadas no se entienden que puedan contribuir arrojar luz sobre los hechos, sino solamente a redundar en lo ya ha practicado, ya que se han de practicar solamente las que se considera necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias derecho, personas que han participado y órgano competente para su enjuiciamiento.

En segundo lugar entiende la instructora que sin negar que la situación de las partes demuestra una relación de pareja muy conflictiva y deteriorada con interrupciones y rupturas, así como discrepancia relativas a las hijas menores de la pareja , su cuidado y custodia, no hay indicios suficientes de la comisión por el investigado de los ilícitos denunciados. Las declaraciones de las partes son manifiestamente contradictorias, negando el investigado los hechos que se le atribuyeron, reconociendo problemas en su relación de pareja y con sus hijas, pero no agresión o maltrato alguna la denunciante. Esta última aporta unas fotografías con presuntas lesiones que nada demuestran, ya que carecen de data o posible mecanismo de causación, careciendo de cualquier elemento de corroboración que podría darles algún soporte al no existir partes médicos ni denuncias previas. La declaración de la denunciante carece de los requisitos necesarios que permitan al menos indiciariamente la continuación del procedimiento. Por un lado la ausencia de incredulidad subjetiva basada en la mala relaciones entre las partes y los procedimientos de familia pendientes entre ella a instancias del investigado y la familia de la denunciante respecto la custodia de otra hija no común. La persistencia en la incriminación, apreciándose contradicciones entre lo manifestado en el atestado y en sede judicial ya que en el atestado se refiere expresamente que no constan agresiones anteriores no denunciadas mientras que luego sí se refieren, y por último la existencia de algún elemento de corroboración periférica que tampoco existe, no aportándose ningún parte médico o denuncia previa, o algún mensaje o comunicación entre las partes del que pueda inferirse lo denunciado como humillaciones o vejaciones o soportes de ellos, pues si bien se han aportado algunas conversaciones a través del teléfono móvil, examinadas las mismas lo que dejan ver con claridad que esa mala relación existente entre las partes y los mutuos reproches entre ambos. En cuanto a los testigos propuestos por ambas partes cada uno corrobora la versión dada por la parte que los han propuesto pero no son directos ni presenciales, sino que son familiares o amigos presuntamente conocedores de la pareja y su relación pero no arroja luz sobre lo presuntamente acaecido. Cobra especial relevancia el informe elaborado por la psicóloga escrita a este juzgado de 18 de enero de 2020 que concluye que la denunciante no presenta factores psicopatológicos que le impide a dar un relato asentado en parámetros de realidad, pero no muestra sintomatología significativa que pueda constituir un cuadro clínico.

CUARTO.-Centrada así la cuestión y al hilo impugnatorio del recurso de apelación que se basa principalmente en la falta de práctica de diligencias de investigación interesadas por la misma y denegadas en el auto recurrido, donde no se hace referencia expresa a las diligencias solicitadas en el escrito de 10 de febrero, ni se fundamenta el motivo de inadmisión, debe hacerse referencia en primer lugar al desarrollo procesal de las actuaciones. Así efectivamente consta al folio 732 de la causa escrito presentado por la representación procesal de Doña Margarita en el que se reitera la práctica de la testifical de Doña Virginia solicitada en la comparecencia celebrada el día 31 de agosto de 2020, sobre cuya inadmisión se ha dictado auto por esta sección con numero1053/2021 tras la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación contra resolución que deniega la misma y a cuyo resultado debe estarse. Además de dicha testifical se solicita.

1) la declaración de Vicenta, vecina pared con pared de las partes en el procedimiento y conocedora de hechos relevantes en esta investigación, adjuntando al efecto carta manuscrita de la misma solicitando su incorporación en autos.

2) Se libre exhorto al Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 a fin de enviar testimonio de la exploración efectuada a la menor en dicho procedimiento, donde ésta narra algún incidente de maltrato a su madre de forma espontánea. Oficio al colegio donde cursa sus estudios la mencionada hija de la denunciante para que informe sobre el incidente de 6 de enero de 2020 en el que la menor llegó llorando al colegio porque Lázaro había pegado a su madre.

3) Se oficie a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 para que informe sobre las intervenciones existentes, causa y desarrolló de éstas con relación a la denunciante sus hijas.

4) Pericial de la psicóloga Doña Sagrario en relación con el informe que se adjunta al objeto de aclararlo y ampliarlo, así como para declarar sobre la situación psicológica de la denunciante.

5) Pericial de la psicóloga Doña Serafina en relación con el correo que se adjunta como documento 16 junto con su declaración.

6) Documental consistente en Whatsapp entre Doña Margarita y su Hermana Custodia que contradice la declaración prestada por la testigo el 4 de febrero de 2021.

7) Carta de Doña Covadonga donde narran la relación de pareja que tuvo con el investigado caracterizada por comportamientos y actitudes de menosprecio y minusvaloración de su persona que se repiten con la denunciante.

8) Cd con diecisiete documentos comprensivos de Audio y video.

Con fecha de 19 febrero de 2021 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda unir a los autos el escrito y documentación acompañada y presentada por la representación procesal del investigado así como la unión del escrito y documentación acompañada por la representación procesal de la denunciante quedando las actuaciones en poder de su señoría para resolver lo que proceda. A continuación se dicta el auto de 19 de febrero de 2021 recurrido en cuyo razonamiento jurídico primero se considera innecesarias las diligencias de instrucción solicitadas por las partes al entenderse, como ya se ha dicho, que se han practicado suficientes diligencias para acordar o no la continuación del procedimiento y las propuestas no van a contribuir arrojar luz sobre los hechos si no solo a redundar en lo practicado.

QUINTO.-Sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

Debe, igualmente, exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Juzgador o Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

SEXTO.-A la luz de tales consideraciones doctrinales no se comparte por la Sala la denegación de la totalidad de las pruebas propuestas en tiempo y forma por la acusación particular, máxime cuando se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones sobre la base de las existencia de versiones contradictorias entre las partes, y la ausencia de los parámetros establecidos por la Jurisprudencia para que la declaración de la perjudicada pueda servir como prueba testifical apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al investigado, al carecer la misma, entre otras consideraciones de corroboraciones periféricas, por cuanto las diligencias propuestas a instancia de la defensa, con las excepciones que se dirán, hacen referencia a la documental consistente en la exploración de la hija mayor de la denunciante, Tarsila , que parece que relató como testigo directo algún incidente de maltrato a su madre de forma espontánea, relatando igualmente otro incidente en el colegio ocurrido el 6 de enero de 2020 a donde llegó llorando porque Lázaro había pegado a su madre, lo que permite calificar la diligencia de investigación como útil y pertinente para el esclarecimiento de los hechos a los fines propuestos, que no son otros que corroborar el testimonio de la denunciante, máxime cuando se propone la diligencia de instrucción de forma correcta a fin de evitar perjuicios a la menor al solicitar testimonio de su exploración y oficios al colegio . Lo mismo es predicable a los efectos de corroboración periférica del testimonio de la denunciante ,y sin perjuicio de la valoración que pueda efectuarse tras su práctica, del resto de las diligencias interesadas por la acusación particular en el escrito obrante al folio 732, relativas a los informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 sobre intervenciones en relación con la denunciante y sus hijas , e informes de las dos psicólogas que asistieron a la denunciante obrantes a los folios 767 y 768 . En el primero de ellos se descartan las patologías psiquiátrica de la denunciante en contra de los problemas mentales aducidos por el investigado en apoyo de sus pretensiones exculpatorias, y en el segundo se refleja que en el marco de las sesiones de psicoterapia llevadas a cabo, Doña Margarita verbalizó amenazas, insultos y un trato agresivo por parte del investigado. Igualmente la testifical de Vicenta vecina pared con pared de la denunciante, y según carta manuscrita de la misma aportada cuyo original obra al folio 12 de la causa, es testigo de referencia de diversos episodios pero también directo de otro en el que el investigado le tiró una lata de cerveza por encima a la perjudicada manchando el carro de la niña. La documental aportada relativa a los mensajes de Whatsapp de la denunciante con su hermana resulta útil a los efectos interesados en cuanto parece contradictoria a la testifical practicada por la misma. No obstante y en coincidencia con la denegación de la instructora, no se considera pertinente la carta de Doña Covadonga , ex pareja del investigado, por no guardar relación con los hechos objeto de este procedimiento, toda vez que versa sobre el presunto comportamiento del investigado con dicha ex pareja y no con la denunciante que es lo que constituye el objeto de autos. Respecto a la documental aportada como documento 17 , únicamente guarda relación con los hechos objeto de este procedimiento el audio de 26 de agosto, anterior a la fecha de interposición de la denuncia y que hace referencia a las mismas expresiones recogidas en ella, no así el resto, que según data de sus trascripciones son posteriores a la denuncia.

Procede por ello estimar el recurso interpuesto, dado que la necesidad de agotar la instrucción de la causa en los delitos relacionados con la violencia de género viene impuesta por el art.49 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, que impone la obligación a los Estados miembros de garantizar de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo en cuenta la perspectiva de género en este tipo de violencia, una investigación y un procedimiento efectivos por los delitos previstos en el Convenio y así se ha recordado recientemente en la STC 87/2020 de 20 de julio de 2020 que establece que' el deber de diligencia requerirá abundar en la investigación allí donde no se hayan agotado las posibilidades razonables de indagación sobre los hechos de apariencia delictiva'

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Estimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Margarita, contra el auto de 19 de febrero de 2021 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas 491/2020, dejando el mismo sin efecto a fin de que se practiquen las diligencias de instrucción propuestas por la Acusación Particular en el escrito obrante al folio 732 de las actuaciones, a excepción de la carta de Doña Covadonga y de la documental aportada como documento 17, de la que solo se admite el audio de 26 de agosto y su trascripción, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé