Auto Penal Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 5/2012 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 2ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
RECURSO: Causa con preso 5/12- 2ª
Proc.Origen: Diligenc.previas 3010/11
Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)
Atestado nº: PM BILBAO NUM000
AUTO Nº 159/12
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE DÑA. Mª JESÚS ERROBA ZUBELDIA
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 23 de febrero de 2012.

Antecedentes

UNICO.- Por la representación procesal de Ángel se interpuso recurso de apelación en fecha 1 de febrero de 2012 contra el auto de 26 de enero de 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao en las Diligencias Previas núm. 3010/11 y admitido a tramite continuó con su tramitación legal habiéndose turnado a la Sección 2ª de esta Audiencia, habiéndose celebrado en el día de hoy la audiencia prevista en el articulo 766 de la LECrim con el resultado que obra en la diligencia de vista extendida por la Sra. Secretario Judicial.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra el auto de 26 de enero de 2012 del Juzgado de Instrucción núm.

6 de Bilbao en las Diligencias Previas núm. 3010/11 por el que se denegaba la libertad provisional reiterando sus argumentos expuestos en el escrito de solicitud de libertad provisional de fecha 20 de enero de 2012 en el que se mantenía que no existían indicios de su participación en un delito contra la salud publica porque no se le había ocupado cantidad alguna de droga y además que los contactos mantenidos con otras personas tuvieran una finalidad delictiva; asimismo se reitera en el escrito del recurso de apelación y alega la falta de motivación suficiente del auto denegando la libertad, no valorando las circunstancias particularizadas que se recogen en el escrito de libertad y en especial las que atañen a su vida familiar y laboral y asi aduce que goza de arraigo social y laboral, carece de antecedentes penales y gubernativos, esta casado con una ciudadana española , tiene un hijo de tres años de edad al que atiende mientras su madre trabaja en la peluquería y mantiene un domicilio estable y conocido; que respecto a su situación laboral acredita que ha estado inscrito y cotizando en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y tambien por cuenta ajena, adjuntando nominas; en último término alega que no existe riesgo de fuga y que caben otros medidas que cumplan la misma función como el arresto domiciliario.

Por el Ministerio Fiscal en escrito de 7 de febrero de 2012 impugnando el recurso interpuesto se interesó la confirmación de la resolución recurrida alegando que existen indicios de su participación en unos hechos que serian constitutivos de un delito contra la salud publica en cantidad de notoria importancia y aludiendo a su condición de extranjero que le facilitaría tener contactos para sustraerse a la acción de la Justicia por la gravedad de la pena que pudiera imponérsele.



SEGUNDO.- Para un adecuado entendimiento de la cuestión planteada a través del recurso hemos de tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional y que posteriormente han tenido acogida en la posterior regulación legal de la LECrim.

En efecto, la STC 47/2000, de 17 de febrero , F.J. 3 en relación con la legitimidad constitucional de la prisión provisional estableció que " hemos declarado en nuestras ya numerosas Sentencias relativas a esta medida cautelar que el art. 17 CE somete la legitimidad constitucional de la prisión a múltiples exigencias de tal naturaleza que la ausencia de cualquiera de ellas determina su incompatibilidad con los derechos de libertad reconocidos en nuestra Norma Fundamental.

En el fundamento jurídico 5 de la STC 44/1997, de 10 de marzo , intentamos compendiar los momentos esenciales de nuestra doctrina, enumerando los requisitos básicos que determinan la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la medida de prisión. Tal fundamento jurídico dice, literalmente, así: 'A los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional: a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destacábamos en la STC 128/1995, de 26 de julio , que, además de su legalidad ( art. 17.1 y 17.4 CE ), 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida' (también, STC 62/1996, de 16 de abril , F. 5). El propio fundamento jurídico 3 de esta Sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: 'su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'.

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982, de 2 de julio , 56/1987, de 14 de mayo , 3/1992, de 13 de enero , y 128/1995, de 26 de julio ). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, 'entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional' ( STC 128/1995 , F. 4 b)). En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como 'una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines' referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995 , F. 3).

Concreción obvia de las anteriores directrices en la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la STC 128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de fuga. El primero consiste en que deberán 'tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado'. El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que 'en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional..., así como los datos con los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena', también lo es que 'el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias' y obliga a ponderar 'los datos personales así como los del caso concreto' (F. 4 b); también, SSTC 37/1996, de 11 de marzo, F. 6 A ) y 62/1996 , F. 5). En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito.

En coherencia con las directrices reseñadas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar que el solo dictado de una inicial Sentencia condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (F. 7).

c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos trascendentes extremos que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad. El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 CE , sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma ( SSTC 128/1995 , F. 4 a); 37/1996, F. 5 ; 62/1996, F. 2 y 158/1996, de 15 de octubre, F. 3). El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: 'Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar ( STC 40/1987, de 3 de abril , F. 2), ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' ( STC 128/1995 , F. 4 b))'." Por lo tanto. como señala la STC 79/2007, de 16 de abril , en su F.J. 3º " Desde la óptica, por tanto, del derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ) y la repercusión que la prisión provisional tiene en el mismo, este Tribunal ha subrayado que dicha medida cautelar, encuadrada entre el deber estatal de perseguir el delito y el de asegurar la esfera de libertad del ciudadano, requiere para que resulte constitucionalmente legítima que su adopción tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como finalidad, la consecución de objetivos constitucionalmente legítimos y adecuados a la naturaleza de la medida, de modo que toda resolución judicial en que ésta se acuerde ha de valorar las circunstancias específicas que, conforme con su presupuesto legal y su fin constitucionalmente legítimo, permitan decidir sobre la misma ( SSTC 60/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 138/2002, de 3 de junio, F. 4 ; 179/2005, de 4 de julio , F. 2 ; y 333/2006, de 20 de noviembre , F. 3), valoración que, claro está, ha de quedar patente en la motivación." Estas exigencias se cumplen con el actual articulo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se prevé la concurrencia del presupuesto habilitante consistente en que conste en la causa hechos constitutivos de delito castigados con pena igual o superior a dos años de prisión y motivos para creer responsables de los mismos a la persona contra la que se acuerde la medida cautelar y que se cumplan cualquiera de los fines constitucionalmente legítimos que en síntesis serían el evitar el riesgo de fuga, la destrucción, ocultación y alteración de pruebas, la reiteración delictiva y conseguir la protección de las victimas mediante ataques a sus bienes jurídicos.

En este caso existen indicios de la participación del imputado junto con otras dos personas en un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368 párrafo I del código que han sido plasmados por el Juez Instructor en el auto de 23 de noviembre de 2011 los cuales son el resultado de una investigacion llevada a cabo por agentes de la Unidad de Drogas de la Policía Municpal de Bilbao, sin que se circunscriban los mismos a los diversos contactos que desde el dia 8 de noviembre de 2011 mantuvo el imputado Ángel con otras personas de color a quienes entregaba paquetes y a cambio recibia dinero, sino que ademas se le vio portando una mochila que introdujo en el piso sito en la c/ DIRECCION000 num. NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 , de Bilbao, la cual le fue intervenida posteriormente a otro coimputado, Angelina portando en su interior un total de 578,2 gr. de cocaína con una riqueza del 82,9 % de riqueza expresada en cocaína base y 975,3 gr. de sustancia de corte, siendo ademas su esposa la arrendataria de dicha vivienda, por lo que el hecho de que no se hubiese intervenido droga alguna en los contactos mantenidos durante los dias previos a su detención -justamente despues de la de Angelina - no desvirtuan los demas indicios existentes, no habiendose tratado por tanto de meras conjeturas o sospechas policiales como sostiene el recurrente.

Por otra parte el delito que se le imputa es de los calificados de grave al estar castigado el delito mencionado con una pena de prisión que oscila entre 3 a 6 años y es dicho marco penal el que determina su gravedad, no pudiendo compartir con el Ministerio Fiscal que las cantidades de droga intervenida rebasen los limites establecidos para su calificación por el tipo agravado de notoria importancia del articulo 369.1.5ª del código penal porque además de la cocaína ya indicada se intervino también un envoltorio conteniendo 85,9 gramos de la misma sustancia con una riqueza en cocaína base del 35,1% lo que no supera el limite de los 750 gr. que jurisprudencialmente se ha establecido y, por otro lado, la heroína intervenida con un peso neto de 298,2 gr., 252,8 gr. y 1,06 gr. poseía una riqueza expresada en diacetilmorfina base respectivamente de 0,7%, 1% y 0,4%, no alcanzando por tanto el limite de los 300 gramos a partir del cual los hechos serían calificados por el tipo agravado indicado.

Por ultimo en cuanto a los fines legítimos constitucionalmente que con la adopción de la medida cautelar se pretende lograr por el Juez Instructor, hemos de recordar que aunque al recurrente le resulte inmotivado el auto dictado de fecha 26 de enero de 2012 , sin embargo, expresa de forma sucinta y por remisión a los datos o elementos tenidos ya en su consideración para decretar la prisión provisional la fundamentación de la resolución denegando la libertad provisional solicitada por el recurrente, aludiendo también a la falta de modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar dicha medida, de manera que desde la perspectiva de la motivación de la resolución judicial no se puede acceder a la pretensión del recurrente.

Cuestión diferente es que se comparta dicha fundamentación después de transcurridos tres meses desde que se adoptó la medida cautelar privativa de libertad y que además parte de la calificación jurídica mas grave porque considera que los hechos pueden ser constitutivos del tipo agravado aunque después señale que la pena a imponer seria superior a cuatro años cuando en tal caso debería decir que seria superior a 6 años y un día.

Efectivamente ya en el auto de 23 de noviembre de 2011 se estimaba por el Juez Instructor que, aunque no poseía antecedentes penales, tenía residencia legal y domicilio , sin embargo al dedicarse al trafico de drogas y ser responsable de esta actividad acordaba la prisión provisional para garantizar su presencia en la causa y evitar la reiteración delictiva, lo cual supone que el Juez Instructor solo tuvo en cuenta la gravedad del hecho delictivo dotando a esta circunstancia de un mayor valor que las circunstancias personales y de otra índole a las que también debe de atenderse para resolver sobre la situación personal del imputado conforme al articulo 503.1.3º.a) de la LECrim en aras a determinar si existe o no riesgo de fuga por parte del imputado al disponer dicho precepto que 'para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral,...' y consta acreditado en autos que Ángel tiene un arraigo familiar, social y laboral en nuestra comunidad que disminuye -aunque no suprime - dicho peligro o riesgo, por lo que se puede acordar en tal caso la libertad provisional pero adoptando unas limitaciones que vengan a cumplir con la finalidad que se persigue con la medida cautelar privativa de libertad, como se fundamentara a continuación.

De igual forma cabe resaltar que la reiteración delictiva por parte del imputado Ángel no parece ser un peligro real que debe atajarse mediante esta medida de privacion de libertad porque no consta que tenga antecedentes penales y que por tanto sea persona que haya tenido una dedicación anterior a la venta de sustancias estupefacientes y además el imputado es una persona que ha mantenido una cotización a la Seguridad Social como trabajador autónomo e incluso ha trabajado por cuenta ajena para la empresa Etxaniz Txakolina S.L aunque fuera para la vendimia en los meses de setiembre y octubre del 2011, lo que evidencia que no era el único medio de vida que poseía para hacer frente a sus necesidades, de manera que no necesariamente tiene que volver a dedicarse a la actividad delictiva y mas aun cuando las otras dos personas detenidas permanecen en prisión provisional.

En consecuencia, procede acordar la libertad provisional con fianza, cuya calidad y cantidad se fijara, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 529. II y 531 de la LECrim , atendiendo a la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la Autoridad judicial y en este caso teniendo en cuenta que, aunque el imputado carece de antecedentes penales y es extranjero residente legal en España, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, castigado con penas que oscilan entre 3 a 6 años de prisión y que la droga intervenida podría alcanzar un alto valor en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes, se estima adecuado fijar una fianza de 12.000 euros y asimismo conforme al articulo 530 del mismo texto legal y para el caso de que el imputado fuese puesto en libertad tras la prestación de dicha garantía procede establecer la obligación de comparecer ante el Juzgado de Instrucción o Tribunal que finalmente conozca de la causa los días 1 y 15 de cada mes, debiendo retenerle el pasaporte para asegurar el cumplimiento de esta obligación.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguiente de la LECRim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel contra el auto de 26 de enero de 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao en las Diligencias Previas núm. 3010/11, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, acordando la LIBERTAD PROVISIONAL de Ángel previa la prestación de una FIANZA DE 12.000 (DOCE MIL) EUROS, constituyendo apud acta la obligación de comparecer ante el Juzgado de Instrucción o Tribunal que conozca de la causa los días 1 y 15 de cada mes, haciendo entrega del pasaporte que quedara retenido , declarando de oficio las costas de esta instancia.

Póngase en conocimiento de las autoridades diplomáticas del país de origen de Ángel la retención del pasaporte una vez haga entrega del mismo.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso alguno de carácter ordinario.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y fallo.

Así por este Auto, del que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que lo encabezan, doy fe.