ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
En Burgos, a 1 de febrero de 2022.
PRIMERO .- El fondo del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación procesal gira sobre la cuestión de valorar, en la fase procesal en la que se halla esta causa penal, si la práctica de la diligencia de prueba acordada en la providencia recurrida, es contraria al ordenamiento jurídico -como se sostiene en el escrito de recurso-, o, por el contrario, resulta plenamente procedente al amparo de la previsión contemplada en el art. 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -como sostiene la Sra. Juez instructora-.
A este respecto, considera la parte recurrente que la credibilidad del testimonio corresponde indiscutiblemente al Juzgador, y que el Equipo Psicosocial no puede sustituir al juez, ya que su función es auxiliarle, y tanto el Juez, como los profesionales de la Fundación DIRECCION000 han oído directamente al menor (éstos últimos dándole absoluta credibilidad), y como de forma espontánea y reiterada, verbaliza los hechos denunciados
SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si se ha admitido una prueba relevante para el desarrollo de la investigación seguida a instancia de la parte recurrente o, por el contrario, dicha diligencias de prueba es de todo punto de vista improcedente.
El artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considerase inútiles o pertinentes".
Pues bien, para la valoración de la admisión de las pruebas a practicar en el proceso penal se hace necesario recordar como Sala 2ª del Tribunal Supremo -SSTS. 111/2010, de 24 de febrero; 629/2011, de 23 de junio; 157/2012, de 7 de marzo; 598/2012, de 5 de julio, entre otras muchas tiene declarado que la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa. La conculcación de este derecho, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La relación de instrumentalidad existente entre el derecho de la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no es suficiente para que la pretensión de los recurrentes deba aceptarse, pues para que sea así el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que, si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de una indefensión desde la perspectiva constitucional.
Como recordó el TS en la reciente STS 292/2018, de 18 de junio , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).
No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.
Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1).
Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales ".
Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: « pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; « relevancia » existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).
Según la doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de estas.
Es reiterada la Doctrina, entre otras, la STS de 1/05/2004, la que señala que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro Ordenamiento Jurídico, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás".
Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04). En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005), que "el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar "todos" los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles".
Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).
En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo:
a). - La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos;
b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo;
c). - La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).
Conforme a reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010) que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes -como aquí sucede ahora - o sobreseyendo, sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte, incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario."
Ha de reiterarse, a la par, que es criterio plenamente sentado ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11.2, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02), que la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo "con proscripción de la indefensión". Por ello, el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas " rechazando las demás" ( art. 659 y 785.1 LECRIM).
El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones, y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos, señalando entre otros extremos, que la conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.
La STC. 25/1997 precisa que "el art. 24.2 CE ., permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas".
Es igualmente pacífico, por reiterado, que para en relación con los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales".
Dos elementos, en consecuencia, han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.
Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia".
TERCERO. - Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que, prima facie, el recurso debe ser desestimado de plano, por las siguientes razones:
1ª.- Porque tratándose de la práctica de un informe pericial a emitir por el Instituto de Medicina Legal sobre la credibilidad de un menor de edad , resulta de aplicación la doctrina que ya expusimos en nuestro Auto de fecha 19 de junio de 2019, dictado en el rollo de Apelación n.º 299/19 (Diligencias Previas n.º 54/19, del juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos), en la que, nos hacíamos eco de la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de Sala 11/16, de fecha 3/04/19 , cuando señalamos que " en el caso de menores de edad, para evitar su victimización por su comparecencia en juicio, se autoriza la adopción de medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio, pudiendo llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior ( sentencia nº. 135/18 de 2 de abril de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos ). De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente.
En todo caso debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.
Así expresamente aparece recogido en la Ley 4/15 de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del Delito , señalando su artículo 19 que "las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada" y añade que "en el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso".
Entre las medidas previstas en dicha regulación legal se encuentra la posibilidad de grabar la declaración de la víctima en la fase instructora, cuando se trate de menores de edad (artículo 23.2, a), 2º) y delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (artículo 23.2, b) 4º) y su reproducción en el Plenario. Concluye el artículo 23.4 diciendo que"en el caso de menores de edad víctimas de algún delito contra la libertad o indemnidad sexual, se aplicarán en todo caso las medidas expresadas en las letras a), b) y c) del artículo 25.1".
El artículo 25 establece las medidas de protección, señalando que "1. Durante la fase de investigación podrán ser adoptadas las siguientes medidas para la protección de las víctimas: a) Que se les reciba declaración en dependencias especialmente concebidas o adaptadas a tal fin; b) Que se les reciba declaración por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima, o con su ayuda; c) Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal".
Finalmente, el artículo 26 del Estatuto sostiene que "1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos".
Por tanto, dicha previsión legal justifica que se acuerde practicar por la juzgadora de instancia un informe pericial a emitir por el Instituto de Medicina Legal sobre la credibilidad de un menor de edad.
2ª.- Por el contrario, en relación con la emisión de un informe de credibilidad del testimonio de una persona mayor de edad señala el Tribunal Supremo en STS 2-12-2014 en relación con la STS nº 309/1995 de 6 de marzo, declara que: "" En definitiva la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva al criterio valorativo de la Sala que recibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas. El análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales: Esta Sala en la STS nº 925/2003, de 19 de junio , ya señaló que " El informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto la innecesariedad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan. En el presente caso la testigo es mayor de edad y no existen criterios validados según la metodología psicológica para realizar una pericial sobre credibilidad de dichos testigos a excepción de que se trate de personas que sufran disminuciones psíquicas, lo que no concurre en este caso".
3ª.- Porque la diligencia de prueba ahora recurrida ya fue acordada " ex ante" por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en el Auto de 10 de diciembre de 2.021 (Rollo de Apelación n.º. 727/21 ), en el que acordábamos desestimar el recurso de apelación interpuesto en vía principal por el investigado Cayetano y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal contra el auto de 5 de noviembre de 2.021 por el que se acordaba adoptar medida de prohibición de aproximación y comunicación del investigado con respecto a su hijo menor de edad, Camilo.
En efecto, en el referido Auto, y por lo que ahora es extrapolable al caso examinado, indicábamos que "existe, pues, inicialmente una denuncia en la que la madre del menor ( Juliana) imputa al padre de éste ( Cayetano) la comisión de un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del menor ( Camilo) y de un delito maltrato físico y psíquico, delitos presuntamente cometidos cuando dicho menor se encuentra en compañía del padre. Ambos progenitores, Juliana y Cayetano se encuentran divorciados desde el año 2.013, teniendo la guardia y custodia de Camilo compartida y disfrutando el padre del correspondiente régimen de visitas".
La exploración del menor, Camilo, es practicada en fecha 25 de noviembre de 2.021, exploración grabada e incorporada al expediente digital que este Tribunal de Apelación ha tenido la oportunidad de oír y visionar. Dicha exploración se realiza por las psicólogas forenses, con las garantías legales, y en ella el menor manifiesta que ahora vive con su madre, antes vivía con su padre y con su madre, y ha decidido vivir solo con su madre; las otras veces no había contado las cosas por miedo, pero ahora, como no estoy con mi padre, no tengo miedo a contarlo; con su padre se siente mal, me siento solo, aburrido, siendo tristeza, ira y odio; habló con una psicóloga de DIRECCION000. y se lo contó todo; le contó que su padre le tocaba por las partes íntimas (se levanta de la silla en la que se encuentra y se señala el culo y los genitales), por ejemplo al salir de la ducha, lo hacía especialmente cuando no tenía ropa; el año pasado se lo hacía y paró de hacerlo en Enero de 2.021; él le decía a su padre que "no, que parase ya y que asco"; la última vez que lo hizo sería Diciembre, estaba en su habitación para ponerse el pijama e irse a dormir y empezó a tocarle, le dijo que parase pero no le hacía caso, le empujó y se puso la ropa; todas la veces que salía de la ducha le tocaba en sus genitales (el menor se levanta de la silla y se agarra los genitales diciendo que lo hacía así); los tocamientos los realizó desde Enero de 2.020 hasta Diciembre de 2.020, una vez por semana y cuando salía de la ducha; le ponía a cuatro patas y le tocaba (el menor se coloca en esa posición sobre la silla para contarlo); antes vivir solo con su madre estaba una semana con su padre y otra con su madre; todo esto se lo contó a su madre y a la Fundación DIRECCION000.; llamó a la Fundación DIRECCION000. porque, un año antes, en el colegio les habían dado charla sobre el bullying y el ciberbullying y les dieron teléfonos de ayuda y uno de ellos el de DIRECCION000., su madre quería que llamase y él buscó el teléfono y llamó desde su móvil; a la psicóloga de DIRECCION000. le contó lo tocamientos y otras cosas más, le dijo que, sin motivo alguno, su padre le encerraba a oscuras en una habitación hasta, a veces, dos horas y media, la última vez en Agosto de 2.020, estando en Salamanca; su padre le daba tortazos fuertes sin razón alguna, todos los fines de semana que estaba con él; su padre le dice que oía voces y su madre le dijo que eso era esquizofrenia; su padre se ponía como un traje de sacerdote, con una manta, con un gorro de papel, le mandaba quemar velas y hacía como cánticos, su padre le hizo un traje como el de él; antes de ir con su padre se pone nervioso, se agita y empieza a llorar, por eso su madre le llevó al médico.
La manifestación de la denunciante, corroborada con la exploración del menor y con los informes emitidos por DIRECCION000. se constituyen inicialmente como indicios bastantes para justificar la adopción de la medida cautelar, debiendo estimarse la misma como adecuada, necesaria y proporcionada a la gravedad de los hechos, sin perjuicio de que la misma tiene el carácter de provisionalidad pudiendo ser modificada e incluso dejada sin efecto por la Magistrada-Juez instructora a la vista del resultado de las diligencias instructoras a practicar, entre ellas las declaraciones de los testigos que puedan solicitar las partes y, sobre todo, el informe psicológico sobre credibilidad del menor que ya ha sido solicitado por la instructora".
Por ello, al cumplir tal mandato la Sra. Juez de Instrucción y dictar la providencia ahora recurrida (Acont. n.º 90), no estaba más que dando carta de naturaleza al principio de intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales, que le obligaba a respetar la firmeza formal del Auto dictado por esta Sala, que, en puridad convalidaba la práctica del informe psicológico sobre credibilidad del menor.
4ª.- En todo caso, la pretensión impugnatoria ahora prtendida contra la referida providencia de 25/11/2021, que acordaba la pericial sobre la credibilidad del menor, ya carece de objeto procesal, porque precisamente en el día de ayer, y en el rollo de Apelación n.º 30/2022 ( Acont. n.º 13 del rollo ) también hemos convalidado la práctica de dicha prueba, aunque, en este caso, y por lo que ahora respecta, revocando el inicial Auto de sobreseimiento provisional (Acont. n.º 154, 183 y 202 ), con el siguiente argumento:
" En fecha 22 de diciembre de 2.021 se emite informe por las psicólogas que practicaron la exploración del menor, Dª. Clara y Dª. Concepción, peritos que fueron requeridas judicialmente, según nos dicen en su informe, para " que procedan a emitir informe sobre credibilidad del testimonio prestado por el menor Camilo". En la misma fecha de 22 de diciembre de 2.021, la Magistrada-Juez, cambiando su inicial creencia, procede a dictar auto de sobreseimiento provisional en base al referido informe pericial, auto que ahora es objeto de apelación al considerar que el mismo provoca una total indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no permitir ningún tipo de contradicción o aclaración de las conclusiones y afirmaciones en dicho informe recogidas.
Examinado que ha sido por este Tribunal el informe pericial y, sobre todo, sus consideraciones finales, se observa la inexistencia de afirmaciones categóricas por las peritas limitándose a utilizar reiteradamente el término "podría". Así se recoge en dichas consideraciones finales que el testimonio del menor podría estar mediatizado tanto por elementos contextuales como por la presión psicológica que afecta al menor por el contenciosos de sus padres; el hecho de que el menor reciba información sobre abuso sexual en el colegio y la lógica alarma de la madre con respecto a estos temas, puede haber sido el caldo de cultivo para la interpretación errónea por parte del menor; la expectativa claramente expresada por el menor de vivir solo con la madre, tras la cual podría estar el deseo de complacerla; en el caso de la madre, la obtención de la custodia en exclusiva de su hijo y el alejamiento del padre podría ser una clara ganancia; las emociones descritas por el menor podrían corresponder en general con estados asociados a víctima de maltrato infantil; los supuesto relativos a las voces, en el imaginario colectivo podrían invitar a suponer la existencia de un trastorno de tipo psicótico en el progenitor.
Del informe citado no se da traslado a las parte personadas en las actuaciones, sorprendiendo a las mismas con la emisión del auto de sobreseimiento provisional que en mismo día de emisión del informe pericial se emite, impidiendo de este modo que, sometiendo el informe a contradicción, pueden formular cuantas preguntas o aclaraciones estimasen oportunas, tal y como prevé el artículo 483 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias").
En el presente caso, con la inmediata emisión del auto de sobreseimiento provisional se ha cercenado el derecho de las partes a presentar cuantas preguntas, precisiones y aclaraciones estimasen pertinentes, no pudiendo ser realizadas en momentos posteriores (celebración del acto del Juicio Oral) en cuanto se procede a dictar el auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones que impide provisionalmente la celebración de Juicio Oral. Preguntas, precisiones y aclaraciones que, en atención a la gravedad del bien jurídico protegido (la indemnidad sexual de un menor de edad) y la falta de aseveraciones contundentes contenidas en el informe pericial, este Tribunal considera necesarias.
Por ello, estimándose el recurso de apelación interpuesto procede acordar la práctica de la diligencia pericial con sometimiento a contradicción e interrogatorio de las peritos psicólogas por las partes, pudiendo formular preguntas y recabarles cuantas precisiones y aclaraciones estimasen oportunas".
Por tales razones, procede desestimar recurso de Apelación interpuesto y confirmar las resoluciones recurridas en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustadsa a derecho.
QUINTO. - En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.
En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda
