Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6213/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- El único motivo de recurso se formula "al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, dado que la referida sentencia incurre en la vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española que garantiza la tutela judicial efectiva de los tribunales sin que pueda producirse indefensión y el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías procesales y a la presunción de inocencia".

A) El recurrente manifiesta que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Indica que la víctima no resultó creíble y su declaración incurrió en contradicciones, en comparación con la de su madre. Señala que la declaración de la víctima no ha sido precisa ni clara, ya que no detalló la habitación ni el lugar en que se produjeron los hechos. Refiere que la madre de la menor indicó que no se creía el relato de su hija, ya que era muy mentirosa. Advierte que el día del juicio, la víctima introdujo hechos nuevos, no manifestados con anterioridad, sobre los que no pudo defenderse. Niega que se produjese la relación sexual y discrepa del informe forense en que se consignó que constaba una muestra en la pared vaginal de la víctima que coincidía con su genética. Alega que no se han valorado las circunstancias personales de la menor ni si había mantenido previas relaciones sexuales con otras personas. Añade que no se ha aplicado el principio in dubio pro reo, pese a que existían indicios claros y suficientes como para dudar de la versión de la menor.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) Se declaran, como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Leonardo es tío materno de Leocadia., y hermano de la madre de ésta. La noche del día 22 de agosto de 2016, Leonardo se quedó a dormir en el domicilio sito en la localidad de DIRECCION000, en el que Leocadia., de 14 años de edad en ese momento, -en cuanto nacida en fecha NUM000 de 2002-, convivía con su madre.

Entre las 2:00 y las 3:00 horas del mencionado día, teniendo entonces Leocadia. catorce años, aprovechando el ascendente que le daba ser tío materno suyo y las altas horas de la madrugada, Leonardo entró a la habitación donde Leocadia. estaba durmiendo, se tumbó en la cama encima de ella, le bajó los pantalones y las bragas y, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos, la penetró vaginalmente con su pene, mientras le tapaba la boca con su mano para que no gritara, sin llegar a eyacular. Mientras la penetraba vaginalmente, Leonardo decía a la entonces menor Leocadia. que si decía algo a su madre, le diría que había sido consentido y que se iba a enterar.

La perjudicada no ha renunciado expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Resulta acreditado que la causa ha estado paralizada por causas ajenas a la voluntad del acusado durante los siguientes periodos:

a) Del 21 de abril de 2017, en que se recibe informe del INT, al 27 de noviembre de 2017, en que se acordó la reapertura de las Diligencias Previas y citar como imputado al acusado.

b) Del 8 de marzo de 2019, en que se recibe informe del INT, hasta el 2 de julio de 2020, en que se recibe el informe de credibilidad del ETAV.

c) Del 2 de julio de 2020, en que se recibe el informe de credibilidad del ETAV, hasta el 13 de abril de 2021, en que se dicta providencia acordando determinadas diligencias de instrucción.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba pericial, testifical y documental, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato de hechos probados.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. El Tribunal Superior ratificó los razonamientos de la Sala de instancia y, a estos efectos, subrayaba:

1. Que lo relatado por Leocadia. no presentaba, en su conjunto y en lo que se refería al hecho nuclear, divergencias relevantes para comprometer su fiabilidad por falta de persistencia. Reconocía que existían algunas divergencias entre lo que Leocadia. declaró el día del juicio y lo que había manifestado, con anterioridad, al médico forense o al Equipo Técnico. No obstante, puntualizaba la Sala de apelación que se trataba de diferencias de detalle. Añadía que no cabía tomar como parámetro para evaluar la persistencia en el relato lo que la testigo explicó en un inicio a los profesionales referidos, puesto que tales actos no tienen, propiamente, la consideración de declaraciones, ni se reciben tales manifestaciones a los fines de la investigación judicial.

2. Que no existían razones para cuestionar la credibilidad subjetiva de la perjudicada. El órgano ad quem indicaba que no se había acreditado que la víctima efectuase tal imputación delictiva con la finalidad de poder ingresar en un centro de menores con una amiga. Tomaba en consideración que Leocadia. reconoció en el acto del juicio que quería dejar el entorno familiar e ingresar en un centro de menores, que también explicó que en una ocasión anterior había denunciado que había sido raptada y que no era cierto, y que solo lo había hecho para llamar la atención.

3. Que la declaración de Leocadia merecía credibilidad. El Tribunal Superior de Justicia manifestaba que carecían de trascendencia las declaraciones de la madre de Leocadia. en sede policial, en las que afirmaba que la imputación de su hija era falsa y se lo había inventado, puesto que la propia testigo explicó en el juicio que inicialmente no creyó lo que le explicaba su hija, pero que, cuando le relató los hechos con más detalle, le confirió credibilidad.

4. Que la sala de instancia había contado con un elemento de corroboración del relato de la perjudicada de especial significación acreditativa, como era la presencia de material genético del acusado en la vagina de Leocadia.. El órgano ad quem señalaba que el material genético fue obtenido horas después del episodio denunciado por Leocadia.. Descartaba que se hubiera producido una eventual transferencia secundaria de los restos genéticos, puesto que fueron hallados en la cavidad vaginal, de lo que se desprendía como altamente improbable la existencia de una contaminación. Añadía que en dicha cavidad vaginal fue observada una imagen morfológica correspondiente a una cabeza de espermatozoide.

5. Que no había lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo, dado que el tribunal a quo no argumentaba, en ninguno de sus razonamientos, que tuviese dudas sobre la verificación probatoria de los hechos que integran el tipo penal aplicado, ni se podían apreciar, de forma tácita, en la exposición que realizaba. Por el contrario, la Audiencia Provincial había expresado en la sentencia su convicción sin duda alguna.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial, documental y personal adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima y a la testifical practicada. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación. Tal y como hemos recordado en STS 758/2023, de 11 de octubre, la mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. Es un deber de contención impuesto por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

En esa misma sentencia, también recordábamos que ni los hipotéticos móviles espurios sugeridos por la parte recurrente introducen elementos de debilidad en el testimonio de la víctima; ni las supuestas -y hasta lógicas e inevitables- variaciones se erigen en señal de mendacidad

También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

Por otra parte, ningún error valorativo cabe estimar al respecto de la pericia de ADN practicada, pues la Sala de instancia explicó por qué descartó, con criterio razonable, cualquier viso de contaminación de la muestra obtenida que pudiera sustentar la versión del acusado. A estos efectos, como recordábamos en STS 957/2021, de 9 de diciembre, esta clase de pruebas constituyen lo que se denomina en la doctrina indicios "necesarios" que son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, vienen a excluir la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis de la acusación, por cuanto no se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea sin intervención y consiguiente autoría en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud- lo que, como se ha expuesto, no concurre en este caso.

En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. El Tribunal de instancia valoró y ponderó racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba, como la testifical, pericial y documental. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En el suplico de su recurso, el acusado manifiesta que se ha producido una "indebida aplicación" del artículo 89.2 del Código Penal y "quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

El Tribunal Superior de Justicia destacó que concurrían los requisitos de aplicación del art. 89.2 CP. Indicó que el recurrente no había aportado ningún elemento probatorio que acreditase las circunstancias de su arraigo. Expuso que el acusado estaba empadronado en un albergue, carecía de domicilio, no había aportado NIE y la única familia que acreditaba era la de la menor, víctima de los hechos. La Sala ad quem concluyó que la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión debía considerarse correcta.

Los razonamientos de la Sala de apelación merecen nuestro refrendo. El acusado no desarrolla el alegato ni lo enumera como motivo de recurso, sino que invoca dicha cuestión en el suplico de su recurso.

Del mismo modo, hemos de rechazar la invocación del quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 LECrim. El acusado no especifica qué concreta vulneración se habría producido. No se justifica el quebranto de forma que se enuncia genéricamente.

Por dichas razones se han de inadmitir los alegatos contenidos en el suplico conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: