Auto Contencioso-Administrativo Nº 1138/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 680/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
MADRID
AUTO: 01138/2020
C/ GOYA N 14
Teléfono: 91 400 72 69/7302 03 Fax:
Correo electrónico:
N.I.G: 28079 23 3 2020 0004462
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000680 /2020 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000680 /2020
De D./ña. COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
Contra D./Dª. FÖRDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L.
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
BERTA SANTILLÁN PEDROSA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
MARIA JESUS VEGAS TORRES
RAMON CASTILLO BADAL
En MADRID, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de FÖRDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA, S.L.U (FRS) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de fecha 21 de abril de 2020 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el marco del expediente número R/AJ/002/20, FRS por la que se desestimó el recurso interpuesto por FRS contra la Orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora realizada los días 17 a 19 de diciembre de 2019 en la sede de la empresa, solicitándose mediante Otrosí Digo la adopción de la Medida Cautelar de Suspensión de la ejecutividad de la Resolución recurrida en cuanto confirma la legalidad de la actuación inspectora llevada a cabo en la sede de FRS los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2019 y, por ende, permite la utilización y examen de la documentación allí recabada por parte de la Administración recurrida, solicitando la prohibición cautelar de utilizar cualquier documento que, habiendo sido señalado por FRS, quedase fuera del objeto de la antedicha inspección.



SEGUNDO. - De esta petición se dio oportuno traslado al Abogado el Estado con el resultado que obra en autos.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª M.ª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO. - Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.



SEGUNDO. - En el caso examinado, la sociedad actora duce que la no adopción de la medida cautelar interesada llevaría consigo la pérdida de la finalidad legítima del recurso y causaría a FRS perjuicios de imposible o muy difícil reparación. Para fundamentar su pretensión invoca la doctrina sobre la apariencia de buen derecho de su pretensión, remitiéndose a la jurisprudencia relativa al alcance y límites de las actuaciones de inspección en materia de defensa de la competencia y por lo que se refiere al caso examinado denuncia la vulneración de derechos constitucionales durante una actuación inspectora que se extralimitó respecto al objeto de la Orden de Investigación por lo que no tiene otra alternativa que solicitar de este Tribunal que prohíba expresamente a la Administración recurrida utilizar la documentación recabada durante las inspecciones, mientras no se dilucide su relación con el objeto de la investigación y se decida sobre la adecuación a la legalidad de la actuación inspectora. De lo contrario, atendiendo a la jurisprudencia anteriormente resumida, FRS ya no podría evitar la hipotética apertura de un expediente sancionador que, sin perjuicio de permitirle respuesta y alegaciones de defensa, dañaría gravemente su reputación desde el mismo momento de su incoación y le obligaría a destinar recursos materiales, económicos y temporales innecesarios, si la actuación inspectora fue, como aquí se dice, ilegal. Por lo demás precisa que el perjuicio no sería puramente económico y, por tanto, resarcible por parte de la Administración en caso de estimación de las pretensiones de esta Parte. El perjuicio podría ser económico si se llegara a imponer una sanción por un hipotético expediente sancionador fundado en documentación recabada en la inspección. Pero adicionalmente y de modo mucho más relevante y perjudicial para FRS, el perjuicio sería reputacional y de alcance constitucional, al haberse obtenido los documentos vulnerando su derecho a la inviolabilidad del domicilio.



TERCERO. - Para dar respuesta a la pretensión ejercitada en sede cautelar por la parte recurrente debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del ' fumus bonis iuris' como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido, contenida, entras resoluciones en el Auto de 23 de marzo de 2015 a cuyo tenor: 'La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros)'.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta y dado que las razones en las que pretende justificarse la medida cautelar solicitada se refieren a circunstancias que afectan al fondo del asunto, resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender la resolución recurrida por cuanto la referida 'apariencia de buen derecho', capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa y sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar

CUARTO - No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente cautelar.

En su virtud, la Sala acuerda,

Fallo

La Sala Acuerda: No haber lugar a la medida cautelar solicitada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con expresa indicación de que contra la misma podrán interponer recurso de reposición en el término de CINCO días a contar desde el siguiente a su notificación previa la constitución del correspondiente depósito.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. /Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.