En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil veinticuatro.
PRIMERO.- La POSICIÓN de las PARTES sobre la MEDIDA CAUTELAR.
La representación de la Asociación de Ecoloxistas enAcción de Galiza , INTERESA, la adopción de la medida cautelar del acto administrativo recurrido, ALEGANDO, en síntesis, que las medidas cautelares no constituyen una excepción sino que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y que concurren todos los requisitos, en este supuesto, para ser estimada. Para justificar la probabilidad del daño de difícil reparación, aporta el informe pericial de la Bióloga Sra. Flora, que detecta afecciones severas respecto de la salud, las especies de flora, la fauna, catalogadas como vulnerables o en peligro de extinción, la biodiversidad y el patrimonio cultural (Mosteiro de Carboeiro, p. ej). Por otra parte, en cuanto a los intereses en conflicto, dice que debe prevalecer la protección del medio ambiente, a tal efecto, se remite a los argumentos que explicamos en el Auto de esta Sección dictado en el PO núm. 7329/2.022. Por lo que respecta al fumus, considera que, aparentemente, -en base también al informe pericial mencionado-, concurren dos causas de nulidad del acto administrativo recurrido: * Fragmentación artificialen la tramitación del parque de autos: no se evaluó la incidencia medioambiental del parque Rodeira. * Incorrectapráctica del trámite de información pública: no hubo una consecución previa de los informes sectoriales para que el trámite de información pública se practicara adecuadamente. Termina sosteniendo, que no procede la imposición de caución con base en el Auto anteriormente mencionado, en que tampoco se impuso.
La representación Letrada de la Xunta de Galicia , se OPONE a la medida cautelar, ADUCIENDO, muy resumidamente:
Por lo que respecta al periculum in mora.
El proyecto de este parque eólico fue sometido a evaluación de impacto ambiental ordinaria, procedimiento en el que constan analizados a través de diversos informes, todos los posibles efectos del proyecto que pudieran menoscabar el medio ambiente y otros factores, como la salud humana y el patrimonio cultural. Además, de conformidad con la normativa aplicable, no toda afección (o impacto) debe dar lugar a la adopción de una medida cautelar, solo aquellas que pudieran ocasionar un impacto "significativo" que serían, según el art. 5.1 b) de la LEA aquellas que "supongan una alteración de carácter permanente o de larga duración" en alguno de aquellos factores. El informe pericial de la parte solicitante de la medida cautelar, no desvirtúa el trabajo profesional realizado, porque no analiza la documentación que se generó en el expediente tanto por el sector privado como público, limitándose a cuestionar aspectos puntuales como las medidas protectoras, correctoras y compensatorias impuestas, y, a sostener, -sin una mínima motivación-, que tendrá un impacto ambiental crítico, que, de conformidad con la LEA. "es aquelcuya magnitud es superior al umbral aceptable. Con él se produce una pérdida permanente de la calidad de las condiciones ambientales, sin posible recuperación, incluso con la adopción de las medidas protectoras o correctoras." Por todo ello, no procede que la Sala acoja sus consideraciones y deje de lado, las conclusiones obtenidas en el riguroso procedimiento de evaluación de impacto ambiental realizado, teniendo en cuenta además, que la adopción de una medida cautelar de suspensión, según pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo debe proceder en casos tasados. A los efectos de rebatir el informe de parte, presenta los contrainformes siguientes: 1.-El del Xefe do Servizo de Análise de Proxectos, Plans e Programas firmado conjuntamente por el Subdirector Xeral de Espazos Naturais. 2.-El de los biólogos Sres. Felicisimo y Fernando. 3.-El de la Dirección Xeral de Enerxía sobre el proyecto eólico en cuestión. 4.-El del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Navarra, Sr. Germán.
A mayores, considera que la perita de la adversa (Sra. Flora) incurre en la causa de tacha prevista en el art. 343.2º LEC ( "1.Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 2º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante"), al haber manifestado su clara oposición a la instalación de otro parque (el de Encrovas), habida cuenta que en la base de datos se ha detectado el escrito que adjuntó al efecto, por consiguiente, entiende que las consideraciones de este informe no son imparciales.
En relación a la ponderación de intereses en conflicto:
Considera que los intereses que corresponde hacer prevalecer son los intereses públicos consistentes, -al ser un proyecto de energía renovable eólica, con un proyecto de ejecución de 20.694.486,67 €- en el favorecimiento de la iniciativa económica, la generación de puestos de trabajo y la generación de riqueza.
Defiende que la energía eólica contribuye a reducir la dependencia de los combustibles fósiles, por lo que disminuyen las emisiones nocivas de gases de efecto invernadero. Extracta parcialmente el contenido de Autos del TS en los que dice, que, aunque las evaluaciones de impacto ambiental fueran ilegales por su parcialidad, contienen medidas dirigidas a precaver los posibles daños al medioambiente y que, aunque no se produjese su total eliminación, no por ello debería acordarse la suspensión, habida cuenta que la instalación se dirige a mejorar el servicio eléctrico de una zona deficientemente atendida. También dicen, que, no puede evitarse en un Estado de Bienestar que la población demanda sean necesarios ciertos sacrificios, e incluso unos mínimos daños al medio. Y que, entender lo contrario sería tanto como paralizar el crecimiento económico y el desarrollo de la industria.
Invoca a su favor el art. 3 del Reglamento (UE) 2.022/2577 del Consejo, de 22 de diciembre de 2.022, por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables. Al respecto del mismo, considera que es aplicable, pese a que la Sala en anteriores Autos dice que no lo es, porque no estaba en vigor y constituye legislación excepcional. Fundamenta su postura, en resumen, en los argumentos siguientes: (1)Su contenido trasciende lo procedimental por su importancia (2)Por lo que dice el apartado 4º del art. 1 del Reglamento y (3)El espíritu del art. 3 es agilizar el despliegue de las energías renovables. El artículo 3 del Reglamento establece que: "1.-Se presumirá que la planificación, construcción y explotación de centralese instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y su conexión a la red, así como la propia red conexa y los activos de almacenamiento, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas, al ponderar los intereses jurídicos de cada caso (...) 2.Los Estados miembros garantizarán, al menos en el caso de los proyectos que se consideren de interés público superior, que al ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones, se dé prioridad a la construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y al desarrollo de la infraestructura de la red conexa. Por lo que se refiere a la protección de especies, la frase anterior solo debe aplicarse en tanto en cuanto se adopten medidas adecuadas de conservación de especies que contribuyan a mantener las poblaciones de esas especies en un estado de conservación favorable, o a restablecerlas a eses estado, y se destinen suficientes recursos financieros, además de zonas, a tal efecto."
En cuanto a la apariencia de buen derecho:
a) Sobre la posible fragmentación artificiosa, se opone por considerar que no procede en esta fase cautelar entrar a resolver sobre esta cuestión porque pertenece al fondo del asunto, al exigir un estudio de fondo completo sobre las características de los parques eólicos que se citan. Subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto, niega su existencia, aportando contrainforme para combatir el informe de la actora.
b) Por lo que hace al trámite de información pública y susupuesta tramitación defectuosa, en su escrito de alegaciones complementarias, aporta la STS que casa la de esta Sala Contenciosa, circunstancia que relata la recurrente que debe llevar a este TSJGAL, ahora, a denegar la medida cautelar, porque ya no concurre el fumus en que se sustentaron Autos anteriores de suspensión de autorizaciones de parques eólicos.
Sobre la caución:
Con carácter subsidiario, caso de estimarse la medida cautelar, solicita que se imponga la caución que este Tribunal entienda equitativa, pero que vaya en función (o que se equiparable) al valor del proyecto de ejecución, o bien, la que se estime prudente.
La representación de codemandada (la promotora, GreenCapital Power, S.L.), se opone a la medida cautelar siguiendo una línea similar a la de la Xunta de Galicia, con las novedades siguientes: (i)El periculum no concurre, el informe pericial de la demandante no rebate la DIA, documento que ha tenido el visto bueno de las Administraciones Sectoriales implicadas, y además, aporta dos informes técnicos para combatir el de la solicitante. (ii)Invoca a su favor los arts. 34, 35, 36 y 36 de la reciente Ley 10/2.023, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, que, a su juicio, imprime en la operación de ponderación de intereses para la adopción de la medida cautelar, tener que considerar imperativamente que los intereses públicos más dignos de protección, son los de la Administración demandada, que es la Administración que promueve las energías renovables.
TERCERO.- Los PRESUPUESTOS de las CAUTELARES.
Presupuestos. El órgano jurisdiccional, antes de la adopción de una medida cautelar, debe verificar que la pretensión de quien la solicita, reúne los siguientes presupuestos previos: -peligro de daño jurídico (periculum in mora); -apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y - interés preponderante.
Peligro de daño jurídico. ( art. 130 de la LRJCA). La medida cautelar puede adoptarse cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, es decir, cuando el retraso en la decisión del litigio haga que la futura Sentencia que se vaya a dictar sea inútil. El criterio del periculum in mora, significa que procederá conceder la medida cautelar cuando de la ejecución del acto pudieran derivarse perjuicios de reparación imposible o difícil. En el contexto de una interpretación extensiva, los daños de reparación imposible o difícil se encuentran incluidos en la expresión "hacer perder su finalidad al recurso", que es la actualmente operativa en la materia, por lo que no existe obstáculo a conceder la medida cautelar cuando hubiera riesgo de que se produjeran tales daños. Este es el criterio decisor de la suspensión cautelar.
Apariencia de buen derecho. Encuentra su origen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sentencia de 19/06/1.990 (Asunto Factortame), y fue incorporada al acervo de nuestro Tribunal Supremo mediante el Auto de fecha 20/12/1.990, Ar 10.142 (Ponente: González Navarro), que posteriormente se ha visto seguido de otros muchos, asentado un criterio jurisprudencial absolutamente consolidado ( STS 29/12/2.008, rec. 2.161/2.007). No está presente, por tanto, en los arts. 129 y 130 de la LRJCA, puesto que los dos elementos en los que se basan esos preceptos son el peligro por la mora procesal y la ponderación de intereses en juego, aplicándose solamente la apariencia de buen derecho de manera residual, cuando "de un vistazo o a golpe de vista" se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar, lo que sucede en los en los
siguientes concretos supuestos: (1)supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; (2)actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; (3)existencia de una Sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; (4) existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, (5)casos de prosperabilidad ostensible de la demanda porque "sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las Resoluciones impugnadas". Así lo señala el ATS 29/05/2.023, rec. 535/2.023 (al hilo de la solicitud de suspensión de Reglamento estatal) y también, el más reciente, ATS de 10/07/2.023, rec. 56/2.023 (que deniega la solicitud de suspensión de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se determina la sede física de la futura AESIA). Este carácter residual hace que el fumus boni iuris no sirva por sí solo para fundamentar una petición de justicia cautelar, necesita que concurran los otros dos supuestos del periculum in mora a la luz de las circunstancias concurrentes, tal y como explica el ATS de 19/09/2.022 (rec. 727/2.022). Es decir, no es un criterio determinante para acordar la medida cautelar solicitada, sino que se trata de un criterio complementario. La jurisprudencia ha sostenido que la aplicación restrictiva de la apariencia de buen derecho se debe a la prohibición de entrar en el fondo del asunto, como dice el Auto de 24/09/2.020, rec. 204/2.020.
Interés preponderante. ( art. 130 LRJCA) En todo incidente de suspensión cautelar aparecen dos intereses enfrentados, los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte que reclama la medida cautelar. Por eso, la LRJCA exige que el órgano judicial realice una valoración de los intereses en conflicto antes de adoptar una resolución, de manera que solo se adopte la medida cautelar cuando el interés que invoca el que la solicita se estime más digno de protección que el de los demás. Además, la medida cautelar puede ser denegada cuando puede causar una perturbación grave a los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ha de ponderar. Por tanto, aunque sea claro que la adopción de la medida cautelar pueda causar una perturbación grave del interés general, si existe un interés particular más digno de protección, debe acordarse la adopción de la medida cautelar. La LRJCA ha plasmado el criterio del interés preponderante en cada caso, sin que pueda partirse de un valor superior del interés general, que ha de concretarse en cada caso para juzgar su importancia.
CUARTO.- La RESPUESTA de la SALA.
Visto el contenido de la totalidad de las actuaciones, se adelanta, que procede estimar la medida cautelar solicitada, por lo que sigue:
1º)Aseveran las codemandadas que la jurisprudencia dominante dice que la adopción de la medida cautelar de suspensión procede sólo en casos tasados, pero eso no es cierto. El ATS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 14/09/2.017 rec. 543/2.017, por citar una resolución del Alto Tribunal, entre otras muchas que hay, dice al respecto que: "Las medidas cautelares no constituyen una excepción, sino un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respeto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de
control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 de la CE (Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican). Si la justicia cautelar no equilibra debidamente esos poderes exorbitantes de la Administración, no sólo conculca ese derecho fundamental (el 24 CE), sino también, en último término, la propia dignidad del individuo, vulnerando el art. 10.1 de la CE que nos dice que: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".
2º)Restan las codemandadas valor a la prueba en forma de informe pericial que la solicitante de justicia cautelar aporta con su escrito de interposición del recurso contencioso, que fue emitido por la Bióloga Sra. Flora, porque a su entendimiento, debe otorgarse primacía a la documentación administrativa y a los informes "ad hoc" confeccionados para integrar en esta pieza (que reiteran, por cierto, la documentación administrativa previa), que considera serían más rigurosos, los cuales, demostrarían (de nuevo, a su consideración), que el daño medioambiental no va a ser irreversible, pues todo lo más, serían recuperables los eventuales perjuicios, al haberse previsto la adopción de medidas correctoras y compensatorias, pero obvia, -dicho con todo el respeto-, que no estamos ante una competición, lucha o liza entre pericias e informes, sino ante una controversia muy compleja, que se centra en dilucidar si se adopta o no la medida cautelar solicitada, y que, en estos procedimientos en los que existe un escenario de incertidumbre y perentoriedad, se rebaja el estándar probatorio exigible al demandante en el proceso principal, bastando una prueba semiplena de los intereses que peligran y su gravedad. Véase sino la STS de 23/10/2.002 (rec. 8451/1.999) que señala que: "En el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa (...)."
Ya lo dijimos en otros Autos (como en el 7329/2.022) no se nos puede exigir una prueba plena, la mera posibilidad de menoscabo o amenaza de ello, deducible racionalmente de pruebas indiciarias ya obliga a reaccionar, por la entidad del bien jurídico que pudiera estar en peligro, que como es sabido sería el medio ambiente.
Las codemandadas dudan de la imparcialidad de las consideraciones ínsitas en el informe de la actora, achacándole que pudiera tener un interés privativo en el pleito al haber presentado alegaciones a título particular en otro procedimiento administrativo en contra de la instalación de otro parque eólico (Encrovas). Las causas de tacha deben de examinarse -según se infiere del art. 344.2 LEC- en el momento de valorar la prueba lo que entendemos que se refiere al pleito principal. No obstante, sea como fuere, las alegaciones que llevó a cabo no se refieren al parque de autos, por lo que no cabe, en principio, extrapolar una supuesta aversión de la perita en uno a todos los parques, desconociéndose por lo demás, las circunstancias que le llevaron, en su caso, a hacerlo, por lo que es precipitado prejuzgar como parcial o inexacto su informe.
Bien al contrario, encontramos que se trata de un informe que es pormenorizado, que efectúa un trabajo de campo exhaustivo con visitas al lugar y que perfectamente cumple la
función de prueba indiciaria, nótese que combate la DÍA poniéndola en entredicho y que adjunta por medio de pantallazos los resultados de búsquedas en la web del MITECO (documento objetivo e imparcial) que denotan la existencia en esa zona de decenas de especies de flora y fauna en peligro de extinción y vulnerables. También es un hecho que se encuentra el Mosteiro de Carboeiro, que tiene la condición de Bien de Interés Cultural y la Fervenza do Toxa. También explica que el espacio natural protegido "Sistema fluvial Ulla-Deza", se localiza a escasos metros al suroeste de la poligonal del parque eólico. Observa incumplimientos de las distancias desde los aerogeneradores a los núcleos de población en atención a la normativa aplicable, lo que podría afectar a la salud de las personas, además de que la acústica que deriva afecta a las especies animales. Etcétera.
3º)Por lo que hace al interés preponderante.
El principio de precaución del Derecho Comunitario ( art.191 TFUE) impone actuar con vigilancia. De nada valdría seguir adelante y permitir la ejecución del proyecto empresarial, si posteriormente, caso de dictarse una Sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante: (i)hay que indemnizar a la promotora por ver paralizada la explotación de su empresa, (ii)hay que deshacer el status quo a costa del erario público debiendo arrancarse las instalaciones del lugar, (iii)y, lo que es más importante, se podría haber dañado sin remedio al medio ambiente, bien jurídico que hay que preservar para evitar ulteriores lamentaciones. Por lo tanto, resulta preferible desplegar la virtud de la prudencia (aguante) que precipitarse, máxime si se tiene en cuenta, (iv)que la duración del procedimiento entendemos que no abarcará un tiempo excesivamente dilatado y que el lapso temporal de espera en la vía administrativa que padeció la empresa promotora hasta obtener la autorización también ha sido amplio, por lo que no vemos razones de peso suficientes para que ahora, con premura (urgencia), se proceda por la empresa - cuyo interés empresarial es más que loable y no es que no lo hayamos tenido en cuenta-, a desplegar la actividad empresarial.
Nuestro Tribunal Supremo ha consolidado una importante línea jurisprudencial que otorga prevalencia a la preservación del medio ambiente determinando la suspensión de los actos que incidan desfavorablemente sobre el mismo. Si existe tal afección, -y, en el presente caso, en términos indiciarios, la hay, por todo lo explicado-, el art. 45 de la Constitución Española, en cuanto principio rector que informa la práctica judicial, hace obligada la suspensión del acto administrativo susceptible de causar perjuicios de difícil reparación al medio ambiente como bien jurídico constitucionalmente protegido.
Es evidente la importancia que reviste para los intereses generales el desarrollo o implementación de instalaciones de producción de electricidad con energía renovable, pero lo que sucede es que no es evidente (notorio) que este interés general haya de prevalecer sobre el medio ambiente.
Se invoca por las codemandadas a su favor el art. 3 del Reglamento de la UE, lo que sucede es que, su art. 1 apartado 2º establece que sólo es aplicable: "a los procesos de concesión de autorizaciones cuya fecha de inicio esté comprendida en su período de aplicación". Al respecto de este extremo, su art. 10 apartado 3º dice: "Será aplicable durante un período de dieciocho meses a partir de su entrada en
vigor", entrada en vigor que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 23/12/2.022, por lo que su vigencia abarcaría desde el 23/12/2.022 hasta el 23/06/2.024, resultando que en este caso el procedimiento de concesión de autorización del parque tiene una fecha de inicio -como dijimos anteriormente-, muy anterior a la fecha de vigencia de este Reglamento. Tampoco vemos que se aplicable -como sugiere las codemandadas- el párrafo 3º del art. 1 que dice: "Los Estados miembros también podrán aplicar el presente Reglamento a los procesos de concesión de autorizaciones en curso en los que no haya recaído decisión definitiva antes del 30 de diciembre de 2022, siempre que se abrevie el proceso de concesión de autorizaciones y se preserven los derechos preexistentes de terceros". No consta a lo largo del expediente administrativo -ni se ha defendido por las codemandadas afectadas- que se acortara (abreviara) el proceso de concesión de las autorizaciones con fundamento en este Reglamento.
Además, recientemente, (nota de prensa de fecha 29/02/2.024) incluso el Tribunal Constitucional en Pleno y por unanimidad, ha considerado prevalente el medio ambiente al suspender cautelarmente no ya un acto administrativo como en este caso, sino nada menos que parte de dos Leyes, la Ley 4/2.023, de 6 de julio, de Ordenación y Gestión Integrada del Litoral de Galicia y más la Ley 7/2.022, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de esta Comunicad Autónoma. El TC justifica su decisión señalando que: "en este tipo de incidentes en los que no se toma en consideración la viabilidad de las impugnaciones, tiene preferencia la salvaguarda del interés ecológico medioambiental dada la fragilidad e irreparabilidad de los perjuicios que se podrían producir en caso de su perturbación" y no aprecia que:
"mantener la suspensión sea susceptible de provocar una lesión de intereses públicos o privados de carácter patrimonial de tal calibre que suponga afectar a un sector económico de manera directa e inmediata, fundamental para la economía de la Nación, ni perjuicios económicos de muy difícil reparación".
Acoge la codemandada determinado articulado de la reciente Ley 10/2.023, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. No consideramos que alegar esta Ley implique automáticamente la denegación de la medida cautelar, pues, su art. 37 ( "Ponderación del interés público superior"), supedita (condiciona) la presunción de que la actividad eólica responde al interés público superior y más que contribuye a la salud y seguridad públicas y que la evaluación ambiental es válida "a que no haya prueba en contrario y sin perjuicio de las normas que puedan determinar la ponderación de otros intereses para casos concretos". Eso sin contar con que, por otra parte, -sin ánimo de prejuzgar-, el precepto refiere que se aplica a los parques "que sean competencia de las Comunidades Autónomas", y en este momento procesal, no contamos con datos irrefutables que nos lleven a concluir, sin género de dudas, la atribución competencial a favor de la Comunidad Autónoma, pues es un dato objetivo la existencia de otro parque eólico en la zona del del autos (hecho no controvertido) y que la solicitante está poniendo en entredicho que la independencia funcional entre ellos sea real, correspondiendo al Estado la competencia sobre aquellos parques cuya potencia instalada sea superior a 50 MW. Por otra parte, el art. 37.5 de la Ley indicada, entendemos que, además, de que dice "se tendrá en cuenta lo establecido en este artículo" y tener en cuenta no conlleva obligatoriedad, por otro lado, consideramos no vincula a los Jueces y Tribunales a la hora de adoptar la medida cautelar, pues claramente va dirigido a los órganos administrativos al
decir: "En caso de que se presente recurso administrativo contra los actos de autorización del proyecto del parque eólico o de sus infraestructuras de evacuación y se solicite la suspensión de la ejecución del acto impugnado, se tendrá en cuenta lo establecido en este artículo en la ponderación que debe efectuarse de acuerdo con lo establecido en la legislación de procedimiento administrativo".
4º)Respecto al fumus boni iuris, la moderación aconseja como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios por el riesgo que hay de prejuzgar el fondo del asunto lo que está vedado en esta sede cautelar; de hecho, el TS aplica la doctrina del fumus boni iuris como sustento de una medida cautelar de forma restrictiva en los casos tasados referidos en el Auto recurrido, ninguno de ellos favorece a la actora, pero este es un requisito de carácter complementario, pues lo esencial es que concurra el periculum in mora. No obstante, se alegan motivos de nulidad de la Resolución recurrida que, aparentemente, subsisten con potencia suficiente para ocasionar nulidad/anulabilidad, incluso con posterioridad a la STS que casa las de esta Sección. Se trataría, entre otras, de la división artificiosa del parque, por confluir las poligonales de este parque con la del parque Rodeiro.
5º)Por lo demás, respecto a la caución a imponer a la ecológica, como hemos expuesto en las piezas correspondientes a los POs núm. 7329/2.022, 7244/2.023 y 7274/2.023: " F.-
Restaría por añadir que no procede tampoco acceder a la pretensión subsidiaria de la codemandada, esto es, no cabe imponer una caución a la Asociación, por lo explicado en el Auto recurrido. "La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la
razón". (Sentencia Factortame del TJUE de 19/06/1.990). La imposición de caución a la recurrente, que es una entidad sin ánimo de lucro y sin, que se sepa, actividad mercantil generadora de ingresos, puede determinar la imposibilidad de otorgar la medida cautelar, aunque se den los supuestos legalmente previstos para hacerlo, por un hecho externo a ésta, como es la prestación de la fianza. Tampoco se impone como obligatoria a tenor de lo dispuesto en el art. 133.1 de la LRJCA ("Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos").
Por lo tanto, -como se anticipó-, se adopta la medida cautelar solicitada sin imposición de caución.
QUINTO.- Las COSTAS PROCESALES.
Al haberse adoptado la medida cautelar, conforme al principio del vencimiento objetivo, se imponen las costas a las codemandadas, que satisfarán como máximo por este concepto y cada una, la cantidad de 300 €; todo ello, de conformidad con el art. 139.1 y 4 de la LRJCA. A tal efecto, se ha tenido en cuenta el esfuerzo argumental de los escritos aportados a esta pieza separada.
ACORDAMOS:
