Encabezamiento
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil tres.
Antecedentes
1.- En el rollo de apelación nº 163/2002 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª Bis) dictó Auto, de fecha 10 de marzo de 2003, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de la entidad "EDICIONES DOLMEN, S.L.", contra la Sentencia de fecha 30 de enero de 2003 dictada por dicho Tribunal.
2.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 5 de mayo de 2003, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.
3.- Por el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
Fundamentos
1.- Por la presente queja se pretende que se tenga por preparado recurso de casación contra una Sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia que resolvía, desestimándolo, el recurso de apelación interpuesto contra la recaída en primera instancia en un juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre derecho de marca. En la medida en que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, de conformidad con lo establecido en sus Disposiciones transitorias tercera y cuarta, en relación con el art. 2 de la misma. Al haberse sustanciado el proceso por razón de la materia, atendiendo a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, el cauce de acceso al recurso de casación queda circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 -vía correctamente escogida por la parte recurrente en su escrito preparatorio- que exige que la resolución del recurso presente interés casacional. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el presente caso, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, aquí representado por la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se alega, ya que ese "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada en la fase de preparación del recurso, constatándose mediante la utilización de parámetros predominantemente objetivos - aquellos que emplean los arts. 477.2,3º y 479.4 de la LEC 1/2000- que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase de preparación del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para quien recurre. Conviene señalar, al respecto, que la acreditación de dicho presupuesto le incumbe llevarla a cabo a la parte recurrente a la hora de preparar el recurso de casación, y que dicha carga conlleva la de hacerlo de la forma y con la extensión precisa para permitir verificar su verdadera presencia en esa fase del recurso, siempre bajo la superior consideración de que el interés casacional que objetiviza el ordinal 3º del art. 477.2 descansa en la finalidad de crear autorizada doctrina jurisprudencial sin renunciar, por supuesto, a la función nomofiláctica que es propia del recurso de casación, finalidad aquélla que no por ser indirecta reviste menor importancia, sino que, por el contrario, el legislador la ha erigido en fundamento mismo del recurso de casación. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél transcendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de preparación, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi". Además, es de la mayor importancia conocer en el momento de la preparación del recurso tanto la infracción normativa que se denuncia como el concreto interés casacional en que aquél se fundamenta, para juzgar acerca de la idoneidad de la vía impugnatoria de carácter extraordinario escogida, pues no puede utilizarse el recurso de casación para denunciar supuestas infracciones de naturaleza procesal, en línea interpretativa y de aplicación del art. 479.4 de la nueva LEC, en relación con los arts. 477.1 y 469.1 de la misma Ley, que esta Sala ha venido manteniendo en Autos, entre otros, de fecha 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 8, 15 y 29 de octubre, 5, 19 y 26 de noviembre y 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de 21 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 11, 18 y 25 de marzo, 1 y 8 de abril, 6 de mayo, 10 de junio 1, 8, 15 y 31 de julio y 16 y 30 de septiembre de 2003 (recursos números 590/2002, 528/2002, 503/2002, 613/2002, 733/2002, 570/2002, 388/2002, 2429/2001, 685/2002, 172/2002, 709/2002, 737/2002, 725/2002, 785/2002, 656/2002, 665/2002, 820/2002, 730/2002, 655/2002, 1034/2002, 842/2002, 914/2002, 1158/2002, 1087/2002, 1032/2002, 1120/2002, 1121/2002, 1388/2002, 1427/2002, 1386/2002, 1256/2002, 1378/2002, 115/2003, 109/2003, 175/2003, 296/2003, 860/2002, 1519/2002, 171/2003, 105/2003, 1357/2002, 386/2003, 771/2003, 817/2003 y 630/2003), de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.2, 3º, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la denegación de su preparación.
2.- La parte recurrente funda el "interés casacional" en la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala citando, en su escrito preparatorio, las siguientes Sentencias de la misma:
- Sentencia nº 1133/1996, de 27 de diciembre (Casación 755/1993).
- Sentencia nº 271/1998, de 20 de marzo (Casación 775/1994).
- Sentencia nº 891/1992, de 14 de octubre (Casación 1.701/1990).
- Sentencia nº 218/1993, de 12 de marzo (Casación 2.737/1990).
- Sentencia nº 1011/2000, de 3 de noviembre (Casación 2877/1995).
- Sentencia nº 749/2000, de 20 de julio (Casación 2800/1995).
- Sentencia nº 183/2001, de 28 de febrero (Casación 341/1996).
Asimismo, y en lo que respecta a las infracciones legales que se denuncian en el referido escrito, alega lo siguiente:
-Vulneración por incorrecta aplicación del artículo 1, el artículo 12,1 a) y el artículo 31.1 de la Ley de Marcas y Jurisprudencia que lo desarrolla.
La Sentencia conculca dichas Normas y Jurisprudencia por cuanto realiza erróneamente una comparación marcaria entre los signos cuyo conflicto es objeto de litigio ("Museo del Prado" y "Visita al Prado"), conculcación que se concreta en que se comparan como dos marcas lo que en realidad sería comparación entre una marca registrada ("Museo del Padro") y el título de una obra, que se comercializó bajo otra marca distinta ("Arte").
- Asimismo vulneración por incorrecta aplicación de los mismos artículos 1, 12.1, a) y 31.1 de la Ley de Marcas y Jurisprudencia que lo desarrolla.
La Sentencia conculca igualmente estas Normas y Jurisprudencia al haber prescindido en la comparación marcaria de los criterios jurisprudencuialmente establecidos como aplicables y relevantes para dicha comparación, a saber: la entidad suficiente como para que la semejanza alegada induzca a error o confusión entre los consumidores, lo que según la misma doctrina jurisprudencial que se alega como infringida debe hacerse con arreglo a la "sana crítica" o al "buen sentido", siendo esta desviación del "buen sentido" revisable en casación; y la necesidad de atender al conjunto de elementos que componen el signo, tales como gráficos, dibujos, figuras, color y demás características, y a todas aquellas circunstancias que en conexión con el signo expresivo de cada marca puedan tener influencia en la posible confusión".
Un mero examen de las Sentencias que, acumuladamente, se citan en el escrito preparatorio para acreditar la vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala permite constatar que la Sentencia nº 1133/1996, de 27 de diciembre, recaída en el recurso de casación nº 755/93, se pronuncia sobre la base de los tres motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, amparándose los dos primeros en la denuncia de los artículos 12.1 a) y 30 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, al entender aquélla que la Audiencia había prescindido, en el examen de la comparación marcaria, del elemento prioritario, que, a su juicio, era el denominativo, mientras en el tercer motivo se citaban como infringidos los arts. 359 y 361 LEC de 1.881, los arts. 24.2 y 120.3 CE, así como los arts. 247 y 248 LOPJ. En este caso, el razonamiento desestimatorio del recurso de casación, en cuanto al fondo, descansa en que, según una jurisprudencia reiterada, es preciso que entre las marcas en liza haya entidad suficiente para inducir a error o confusión entre los consumidores, pero, sobre todo, porque al no existir en la ley reglas precisas en orden a la determinación de denominaciones semejantes, ha de ser el Trbunal "a quo" quien ha de fijarlas en cada caso y su criterio prevalece mientras no se demuestre que sus decisiones son contrarias al buen sentido, no adoleciendo de este vicio la decisión tomada en los autos referidos. La Sentencia nº 271/1998, de 20 de marzo, recaída en el recurso de casación nº 775/94 se pronuncia sobre la base de los tres motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, amparándose los dos primeros en la denuncia del art. 533.3 LEC de 1.881 y el tercero en la denuncia de la jurisprudencia de esta Sala interpretativa del artículo 212 del antiguo Estatuto de la Propiedad Industrial, relativa a los criterios para apreciar la similitud fonética, a la apreciación en conjunto de todos los elementos presentes en los signos distintivos, a la eficacia de los elementos especialmente identificadores y al especial rigor en la apreciación de la confundibilidad cuando se aprecie en relación con rótulos de establecimientos. En este caso, la razón estimatoria en la que se basa el fallo descansa en el hecho de que la representación escrituraria de las respectivas denominaciones no provoca ningún género de confusión, pues tal como figuran escritas carecen de elementos gramaticales comunes que permitan su equiparación o comparación identificativa. La Sentencia nº 891/1992, de 14 de octubre, recaída en el recurso de casación nº 1701/90, se pronuncia sobre la base de los tres motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, amparándose el primero en un supuesto error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que desmuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, mientras que en el segundo y en el tercer motivo se denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 2 y 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial y de la jurisprudencia de esta Sala que los interpreta, al considerar aquélla que no se ha producido confusión alguna en los consumidores de los productos, y, que, en todo caso, al declararse la incompatibilidad de las marcas en liza, debió declararse la incompatibilidad de una tercera marca, como solicitaba en su demanda reconvencional, descansando en este caso los razonamientos dados por esta Sala, al pronunciarse sobre la procedencia del segundo motivo de casación, en el hecho de que, al no establecer la Ley reglas precisas y concretas en orden a la determinación de las denominaciones semejantes, en materia de marcas, ha de ser el Tribunal quien ha de fijar en cada caso su criterio, mediante el estudio comparativo en la instancia, que ha de respetarse en casación, mientras no se demuestre que sus decisiones son contrarias al buen sentido, siendo el de la Audiencia, en este aspecto, razonable, pero no acertado el seguido en materia de daños y perjuicios, pues si bien es presumible que toda infracción de las modalidades de la propiedad industrial produce perjuicios, ello no basta para darlos por efectivamente probados en su existencia, incumbiendo a la actora reclamante la carga de su prueba y el relativo a la desestimación del tercer motivo, en las evidentes diferencias fonéticas y diversidad de productos que, a través de las marcas, se comercializaban. La Sentencia nº 218/1993, de 12 de marzo, recaída en el recurso de casación nº 2737/90, se pronuncia sobre la base de los tres motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, sin denuncia expresa de precepto infringido, al considerar aquélla que, entre las marcas en liza, no existía idéntidad o semejanza gráfica, lo que, por otro lado, aprecia esta Sala que, por esta razón, desestima el recurso de casación interpuesto por la parte demandada. La Sentencia nº 1011/2000, de 3 de noviembre, recaída en el recurso de casación nº 2877/95, que resuelve dos recursos de casación, el primero articulado sobre cuatro motivos de impugnación en el que, respectivamente, se alega la infracción de los arts. 53 a) y 54 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas y del art. 1.253 del Código Civil y el segundo articulado en un sólo motivo de impugnación en el que se denuncia la infracción de los artículos 30 y 31 de la citada Ley de Marcas, combatiéndose en el primer recurso la decisión de la Sentencia recurrida -desestimatoria de la reconvención formulada- de no haberse producido la caducidad de la marca de la que era titular registral el demandante, alegándose que la misma no había sido objeto de un uso real y efectivo en España en los cinco años siguientes a la fecha de la publicación de su concesión, en la comercialización de los productos o servicios para la que fue registrada mientras en el segundo se combate el resultado de la confrontación de la marca protegida del recurrente con la que utiliza la mercantil demandada, no registrada, resolviendo la Sala desestimar ambos recursos, el primero por quedar suficientemente probado que el uso de la marca se dio efectivamente, por lo que no se está ante un efectivo abandono de la marca por su titular, y, en cuanto al segundo, en la medida en que la diversidad de la marca aparece evidenciada, atendiendo al conjunto de los elementos que componen el signo (gráficos, dibujos, figuras, color y demás características), que son los que aportan a la marca su propio "status" identificador, que ponen de manifiesto una diferenciación visual al contar cada uno de los signos enfrentados con elementos característicos y diferenciadores suficientes para evitar error en los consumidores. La Sentencia nº 749/2000, de 20 de julio, recaída en el recurso de casación nº 2800/95, se pronuncia sobre la base de los tres motivos de impugnación articulados en los que, la parte recurrente, alega semejanza entre las marcas en liza susceptible de inducir a error o confusión, denunciando la infracción de los arts. 1 y 2, en relación con el 30, de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, en el motivo primero, la de los arts. 3.1, 11.1, párrafos E) y F), y 12, párrafo A), de la misma Ley, en el segundo motivo, y la de los arts. 31.1 y 2 de la citada Ley de Marcas y la del art. 6 del Convenio de la Unión de París, en el último motivo, numerado como "cuarto", estimando esta Sala el recurso, pues, a su juicio, no se trataba de determinar si por el conjunto de las distintas marcas que los litigantes colocan en sus pantalones vaqueros se produce confusión entre el público consumidor acerca de la procedencia y calidad de esas prendas, sino si la utilización por los demandados de las lengüeta roja que figura registrada a favor de la actora, al ser utilizada en prendas de vestir idénticas a aquéllas para las que fue concedido el registro y destinadas al mismo sector del mercado, vulnera el derecho de utilización exclusiva que confiere el registro de la marca a su titular, y, al no entenderlo así, la Sentencia recurrida infringe los dispuesto en los arts. 30 y 12.1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. Y, por último, la Sentencia nº 183/2001, de 28 de febrero, recaída en el recurso de casación nº 341/96, en la que se estima, en parte, el recurso de casación interpuesto por la parte demandada al resultar patente el error sufrido por la Audiencia, que enfrenta dos marcas, cuando, en realidad, el aparente conflicto se produce entre una denominación o razón social y una marca registrada.
Pues bien, del examen pormenorizado de las Sentencias que se citan en el escrito preparatorio resulta que, aun cuando se pueda vislumbrar cuáles son las cuestiones jurídicas controvertidas respecto de la que se predica la oposición jurisprudencial, en relación con la primera de las vulneraciones denunciadas, el interés casacional que se articula en torno a la jurisprudencia de esta Sala interpretativa de los artículos que se citan como infringidos descansa, en realidad, en la sola cita de una Sentencia de esta Sala, la Sentencia nº 183/2001, de 28 de febrero, recaída en el recurso de casación nº 341/96, siendo doctrina de la misma que, según se desprende del art. 1.6 CC, para la viabilidad de cualquier recurso o motivo fundado en infracción de jurisprudencia, se exige la cita de, al menos, dos Sentencias que recojan la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se considere vulnerada (SSTS 31-1-92, 21-4-92, 23-3-93, 24-3-95, 7-3-96, 14-6-94, 4-3-97, 24-5-97, 20-6-97, 5-12-98, 5-10-99, 19-5-00 y 9-3-2001, entre otras muchas). Y por lo que respecta a la segunda de las vulneraciones alegadas, no se razona mínimamente de qué forma pudo ser vulnerada la doctrina jurisprudencial que se cita por la Sentencia dictada por la Audiencia, cuando ésta, en el examen comparativo realizado al formar su juicio sobre los hechos, atendió, para fijar su criterio, a la magnitud de la grafía del vocablo "Prado" -que coincidía con la denominación distintiva de la marca registrada a favor de la parte actora, y, a su vez, aparecía en la carátula del CD-Rom que se ofertaba con el lanzamiento de la revista publicada por una de las entidades demandadas- que engloba, en relación con la misma marca registrada, la apreciación tanto del elemento denominativo, fonético o gramatical como del diseño gráfico del producto editado por la parte recurrente, quedando por ello patente el designio de esta última de combatir, a través de la infracción denunciada, el resultado de la valoración probatoria alcanzado por el Tribunal de instancia cuya corrección, al encuadrarse dentro de la actividad procesal, debe examinarse en el marco del nuevo recurso extraordinario por infracción procesal -que no es el recurso que se pretende preparar y se halla sometido a sus propios requisitos y presupuestos de preparación- cuya presentación de modo autónomo está vedada por la regla 2ª de la Disposición final 16ª LEC 2000 cuando se trate de resoluciones recurribles por la vía del "interés casacional" -pues sólo cabe aquélla en relación a las Sentencias a que se refieren los ordinales 1º y 2º de la LEC 2000-, sin que esta normativa pueda ser eludida mediante la presentación del recurso de casación, ni siquiera en el caso de que éste se refiera a infracciones sustantivas, pero que operan como base o presupuesto de una cuestión que resulta propia del recurso procesal. Por todas estas razones procede desestimar la presente queja, siendo doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional (SSTC 90/86, 93/93 y 37/95 entre otras), por lo que esta Sala -que es la titular de la última palabra en materia de acceso a los recursos extraordinarios- al controlar la recurribilidad y la preparación debe atender, en todo caso, a los criterios jurídicos correctos y efectivamente procedentes sean o no coincidentes con los expuestos por el tribunal "a quo" al denegar la preparación.
3.- Y ninguna vulneración se produce del derecho a la tutela judicial efectiva, ni, tampoco, se causa indefensión a la parte recurrente por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación ni por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/98, 115/99, 122/99, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002).
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la entidad "EDICIONES DOLMEN, S.L.", contra el Auto de fecha 10 de marzo de 2003, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª Bis) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 30 de enero anterior, debiendo comunicarse esta resolución a la referida Audiencia, para que conste en autos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
