Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 775/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/06/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 775/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: DVG/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 775/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 20 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Braulio interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 865/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1575/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

TERCERO.-El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Braulio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de BES Vida Companhia de Seguros S.A. Sucursal en España (en la actualidad GNB-Companhia de Seguros de Vida S.A. Sucursal en España), presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España, presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de abril de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 25 de abril de 2018 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

QUINTO.-Mediante escrito presentado con fecha 16 de mayo de 2018, la parte recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos y las partes recurridas, mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2018 la recurrida GNB-Companhia de Seguros de Vida S.A. Sucursal en España ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas. La recurrida Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España ha dejado transcurrir el plazo concedido sin formular alegaciones.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de casación se ha interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de un contrato de seguro de vida de los denominados 'unit link', suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

SEGUNDO.-El recurso de casación se articula en cuatro motivos en los que se invoca el interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala.

En los cuatro motivos se invocan como infringidos los siguientes preceptos:

Artículos 8.b) y c) (derechos básicos de los consumidores), 60.1 (obligación de información previa al contrato), 61 (integración de la oferta, promoción y publicidad del contrato), 80 (requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente), 82 (concepto de cláusulas abusivas), 83 (nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato) y 89.1 (cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento del contrato) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU); 78.bis.1 (obligación de clasificación de los clientes), 79 (obligación de diligencia y transparencia) y 79 bis, puntos 1 a 6 (obligación de información), de la Ley del Mercado de Valores (LMV), antes y después de la reforma operada por Ley 47/2007; artículos 60.1.b-c-d y 60.5 (a los efectos del artículo 79.bis.2 LMV), 61.1 (de conformidad a los artículos 78.bis y 78 .ter de la LMV), 62.1 y 2 (documentación e información por anticipado), 64.1 y 2 (información sobre instrumentos financieros), 66.a (información sobre costes y gastos), 72 (evaluación de la idoneidad) y 73 (evaluación de la conveniencia) del R.D. 217/2008, que derogó el R.D. 629/1993; y artículos 5.1 y 5 (requisitos incorporación condiciones generales), 7 (no incorporación de las condiciones generales) y 8.1 y 2 (nulidad de las condiciones generales) de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC); normativa, toda ella, de obligada consideración en orden a la resolución de las cuestiones planteadas en la demanda, tanto respecto de la nulidad del contrato, como del incumplimiento de los deberes legales con derecho resolutivo y/o indemnizatorio.

Además, en el motivo segundo, se invoca la infracción del art. 6.3 CC , en el motivo tercero, de los arts. 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 1301 CC y en el motivo cuarto 1100 , 1101 , 1124 , 1256 y 1258 CC .

En el motivo primero se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 840/13 de 20 de enero de 2014 y 384/14 de 7 de julio entre otras y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa.

En el motivo segundo, subsidiario al primero, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS de 1/3/12 , de 7/10/11 , de 14/7/10 y de 22/12/09 y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados) determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC .

En el motivo tercero, subsidiario al segundo, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 840/13 de 20 de enero de 2014 y 384/14 de 7 de julio entre otras y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante determina la nulidad del contrato, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.

En el motivo cuarto, subsidiario al tercero, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 460/14 de 10 de septiembre y 244/13 de 18 de abril y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.-El recurso de casación, respecto de los motivos primero, segundo y tercero, no puede resultar admitido pues incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento concretada en el planteamiento de cuestiones que no afectan a la verdaderaratio decidendide la sentencia recurrida y por inexistencia de interés casacional al no apreciarse infracción de la jurisprudencia de esta sala ( art. 483.2.3 .º y 4.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En primer lugar, respecto del primer motivo, es de señalar que la verdaderaratio decidendide la sentencia recurrida en lo relativo a la acción de nulidad es que esta estaría caducada, conclusión que alcanza la audiencia tras aplicar la reciente doctrina de esta Sala en materia de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento en materia de contratación bancaria, iniciada por la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015 , considerando que, en el caso concreto, la percepción del error pudo tenerse desde enero del año 2009, cuando se produjo el consentimiento del contrato principal y la novación o renovación del acuerdo y renuncia de acciones; es en esta fecha en la que la audiencia sitúa el momento en el que el hoy recurrente pudo ser consciente de la verdadera naturaleza del producto contratado y como no planteó la demanda hasta noviembre de 2013, su acción estaría caducada.

En este caso, el motivo se dedica a realizar un recorrido por la jurisprudencia de esta sala en materia de contratación de productos bancarios complejos incidiendo en los especiales deberes de información de las entidades que prestan servicios de inversión cuando contratan con clientes minoristas o inexpertos en materia financiera, pero no combate la verdaderaratio decidendide la sentencia recurrida que pasaría por demostrar que, de acuerdo con la doctrina de la sala, al momento de interposición de la demanda, la acción no estaba caducada.

Por último, respecto de los motivos segundo y tercero, resulta que las cuestiones que plantean carecen de interés casacional ya que la sala se ha pronunciado sobre ellas de forma diferente a como sugiere la parte recurrente.

Así, respecto del motivo segundo en el que se plantea una suerte de nulidad radical del contrato por infracción del art. 6.3 CC ya ha manifestado esta sala entre otras en la STS 380/2016 de 3 de junio lo siguiente:

«La segunda cuestión también ha sido resuelta en un sentido negativo por este tribunal en otras ocasiones: la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio.

»En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , después de recordar que la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, analizamos si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes impuestos en el art. 79 bis LMV, al amparo del art. 6.3 CC , y concluimos que no.

»'Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV)'.

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».

Y respecto de los efectos de la falta de práctica de los test de conveniencia y/o idoneidad, ya manifestó esta sala en la STS 716/2014 de 15 de diciembre lo siguiente:

«13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».

Y más recientemente, la STS 210/2017 de 30 de marzo reiteró:

«Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).

»El hecho de que se hubiera practicado el test de conveniencia y no el de idoneidad, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de los deberes de información, puesto que el de conveniencia ya incluye lo relativo a que el banco se cerciore de que el cliente conoce el producto y sus concretos riesgos. Así lo hemos dicho en la sentencia 176/2017, de 13 de marzo :

»'A los efectos pretendidos en la demanda, en la que se ejercitó la acción de nulidad basada en el error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado». De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, no altera la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre el cumplimiento de los deberes de información y, en última instancia, sobre la no apreciación del error vicio'».

Hay que reseñar que en el motivo tercero es en el único lugar del extenso recurso de casación interpuesto (por otra parte, idéntico a los presentados en otras ocasiones ante esta sala por la defensa letrada de la parte recurrente) en el que se hace una breve mención a la caducidad de la acción, verdadera y únicaratio decidendide la estimación del recurso de apelación por parte de la audiencia. En efecto, es en los folios 99 a 103 del escrito de interposición donde se argumenta brevemente sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, pero se hace sin justificar adecuadamente el interés casacional (cita sentencias de la sala del año 2003 y de 1984) y con argumentos que han de entenderse superados por la doctrina de la sala iniciada por la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015 , a la que antes hemos hecho referencia y que la audiencia aplica. Como la parte no combate adecuadamente la decisión de la audiencia, que pasaría por demostrar que la conciencia del error se produjo en otro momento diferente al que fija la sentencia de apelación, el recurso también ha de resultar inadmitido en este punto por falta de justificación del interés casacional.

Por último, y por cerrar todos los términos del debate, es de hacer una especial mención al motivo cuarto del recurso, en el que se plantea que en la demanda se ejercitó también una acción declarativa de incumplimiento contractual que llevaría consigo la resolución del contrato y la indemnización por los perjuicios sufridos, acción sobre la que la audiencia no se pronunció expresamente. A estos efectos es de reseñar que recientemente esta sala admitió el motivo cuarto del recurso de casación 1505/2015 en el que se planteaba la misma cuestión en un recurso idéntico al presente; este motivo ha sido resuelto por la sentencia 150/2018 de 15 de marzo en la que se dispone lo siguiente:

«3.- Es cierto, a pesar de la falta de precisión en el motivo, que la demandante ahora recurrente solicitó una indemnización de daños en cuantía equivalente a la pérdida del capital invertido y basó su pretensión en el incumplimiento del contrato «en su conjunto» por parte de las demandadas, tanto «en la fase precontractual, en la contractual y en la de ejecución». En el motivo cuarto del recurso de casación insiste en el incumplimiento por parte de las demandadas de los deberes contractuales de transparencia e información como fundamento de su pretensión indemnizatoria. Sucede, sin embargo, que la sentencia recurrida, que declara la «falta de prueba del incumplimiento contractual», considera que cuando se llevó a cabo la novación, sustituyendo el activo afecto a la póliza, el demandante actuó «ya con conocimiento de causa». Tiene en cuenta para ello no solo la claridad del contenido del contrato, en el que se relata lo acaecido con el contrato original, o los antecedentes inversores del demandante, sino también la circunstancia de que el acuerdo de novación no se pudo basar, a diferencia del primer contrato, en la amistad con el director de la sucursal, pues fue firmado con personas distintas, de lo que deduce una lectura y meditada firma. También que la documentación se recibió, la claridad de su contenido, «así como de la inmediatez de su objeto o pactos en cuanto a la suspensión de la posibilidad de rescate y renuncia a acciones, previa conciencia de los riesgos propios de toda operación similar de inversión en valores». La sentencia recurrida, incluso, para descartar la aplicación al caso del criterio que podría derivarse de la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que es citada por el recurrente para justificar el interés casacional, llama la atención sobre la diferencia fáctica con el presente supuesto litigioso, porque en el caso que dio lugar a esa sentencia los demandantes no aceptaron la propuesta de conversión o novación. Este dato le sirve además a la sentencia recurrida para descartar la alegación del demandante recurrente de que la novación fue impuesta, ya que «algunos clientes aceptaron esa solución y otros no», lo que «pone de manifiesto que no se impuso a los que lo aceptaron, y que pudieron optar entre pretender la recuperación total y el ejercicio de acciones protectoras de su inversión o proseguir con la misma, ya con conocimiento de causa». Si partimos por tanto de los hechos probados por la sentencia recurrida no podemos concluir que haya quedado acreditada la falta de transparencia que el recurrente reprocha a las demandadas y, puesto que la misma sería presupuesto para valorar si el incumplimiento de los deberes generaba responsabilidad contractual, el recurso debe ser desestimado».

La argumentación que utiliza la sala en esta sentencia es perfectamente extrapolable al presente caso en el que la audiencia concluye que en el año 2009, cuando se produjo la novación ya se podría haber salido del supuesto error o defecto de información y que de los nuevos productos contratados en esa fecha para paliar las pérdidas del primero se fue informando por la entidad del desarrollo y de las diversas fluctuaciones de los mismos de los que, por tanto, tuvo conocimiento el cliente, lo que, unido a su perfil, no permite entender que fuera ajeno a los riesgos propios de la inversión ni careciera de los conocimientos precisos para sopesar la oportunidad de aceptar la solución ofrecida por el banco; de este modo, aprecia la audiencia que no hay incumplimiento alguno del contrato firmado en febrero de 2009.

Por lo tanto, al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala en los términos que hemos visto no procede más que la inadmisión del presente recurso de casación.

No procede tomar en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de 16 de mayo de 2018, pues no hacen sino incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso a los que se ha dado conveniente respuesta. Por otra parte, en cuanto a la afirmación relativa a que esta sala ha admitido otros recursos u otros motivos de recurso 'análogos' al presente, como hemos dicho más arriba, la defensa letrada de la parte recurrente ha presentado el mismo recurso copiado punto por punto en varias ocasiones ante esta sala, con independencia de cual haya sido el producto contratado, del objeto de controversia y de las concretas circunstancias de cada caso; por esa misma razón este recurso es inadmisible, ya que plantea cuestiones que nada tienen que ver con la razón decisoria de la sentencia recurrida; así mismo, también es de destacar que por este mismo motivo se han inadmitido otros recursos firmados por el mismo letrado, como el 2047/2015, ATS de 17 de enero de 2018 .

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida GNB-Companhia de Seguros de Vida S.A. Sucursal en España, procede imponer las costas por ella generadas a la parte recurrente. No procede imponer las costas generadas por la recurrida Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España, ya que no ha formulado alegaciones tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Braulio contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 865/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1575/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de la parte recurrida GNB-Companhia de Seguros de Vida S.A. Sucursal en España a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.