Encabezamiento
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil siete.
Antecedentes
1.- La representación procesal de D. Raúl presentó el día 22 de febrero de 2003, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de enero de 2003, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima), en el rollo de apelación nº 800/02, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela .
2.- Mediante Acuerdo de 7 de marzo de 2003 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 10 de marzo de 2003.
3.- El Procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ, en nombre y representación de D. Raúl , presentó escrito ante esta Sala el día 7 de mayo de 2003, personándose en concepto de recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.
4.- Por Providencia de fecha 31 de octubre de 2006 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
5.- Mediante escrito presentado el día 30 de noviembre de 2006 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán a los solos efectos de este trámite.
Fundamentos
1.- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de Menor Cuantía en el que se ejercitaba acción de demolición de obras efectuadas, así como reclamación de cantidad, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero , conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española. La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , especificando como primer motivo casacional la infracción de los arts. 5, 7, 11, 13.3ª, 5º y 16.1º de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de abril , y ello al entender que las obras realizadas en la Comunidad de Propietarios de la Urbanización de Dª Inés, Fase EB-5, ubicada en la Carretera de Crevillente de Torrevieja, afectan a un elemento común y precisan por tanto de unanimidad de todos los copropietarios para efectuarse, enumerando seguidamente las siguientes STS, SALA 1ª de fechas 8 y 22 de octubre de 1993 y de 28 de junio de 1994 . Asimismo considera la parte recurrente que la sentencia recurrida es contraria a las STS referenciadas en lo que respecta a los requisitos necesarios para apreciar la existencia de consentimiento tácito, citando las STS de fechas 19 de febrero de 1990 y 28 de junio de 1993 . En segundo lugar y como segundo motivo determina la infracción de los arts. 1101, 1103, 1104, 1107 y 1108 del Código Civil ,en relación a la segunda acción ejercitada por la parte actora en la instancia relativa a reclamación de cantidad, sin que y, sobre dicho motivo, enumere Sentencias del Tribunal Supremo respecto de las que exista contradicción con la Sentencia recurrida.
Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
2.- Por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos afirmar que el mismo incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional en relación a la posible existencia de jurisprudencia contradictoria de Sentencias del Tribunal Supremo, pues tal afirmación no ha sido justificada en modo alguno, no habiendo citado, ni siquiera enumerado cronológicamente la parte recurrente, al menos dos Sentencias de esta Sala, las cuales resulten contradictorias con la Sentencia recurrida, todo ello igualmente sin mencionar si concurre criterio jurídico coincidente, no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación ( art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC , que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001 , sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .
3.- No obstante el recurso de casación incurre, respecto del primer motivo articulado, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 , de inexistencia de interés casacional.
A tales efectos cabe señalar que el "interés casacional", debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente, Tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000 . Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.3, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la inadmisión del mismo.
En el presente supuesto la parte recurrente, reproduciendo nuevamente la cuestión objeto del proceso, incide en que las obras efectuadas en la Comunidad de Propietarios, de la cual es copropietario, consistentes en la realización de unos aseos en la zona destinada a piscina, afectan a un elemento común y, que por ende, el acuerdo que decide aquellas ha de haberse adoptado por unanimidad. Seguidamente y en relación con dicho extremo relaciona Sentencias del Tribunal Supremo en las que efectivamente se concluye, que ante la realización de obras que afecten a elementos comunes se precisará de unanimidad para la plena validez y eficacia del acuerdo adoptado. Dicha jurisprudencia no es en modo alguno contradictoria con los Fundamentos de Derecho obrantes en la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, y ello porque el supuesto de hecho contemplado, y debidamente valorado por el Tribunal en 2ª Instancia, es completamente distinto al contenido en las STS, al determinarse que en el presente caso, las obras ejecutadas no implican modificación o alteración de elemento común, sino una mejora, conllevando que para la válida adopción del acuerdo se precise únicamente de la mayoría y no así de la unanimidad preceptuada en el art. 16 de la LPH. Sobre dicho extremo la parte recurrente interesa una nueva valoración de la prueba practicada, mencionando en el escrito de interposición una errónea valoración de la documental por parte de la Audiencia Provincial- en concreto sobre Actas de la Junta de Propietarios- cuestión ésta excluida del ámbito de la casación, en cuanto que por su propia naturaleza, no se configura como tercera Instancia.
Del mismo modo se ha de concluir con la supuesta infracción y oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de requisitos necesarios o preceptivos para apreciar la existencia de consentimiento tácito, y ello en relación a la válida adopción del acuerdo por mayoría, ya que, y previa valoración de la documental por parte de la Audiencia Provincial, la misma considera cubierta la inicial irregularidad en la adopción del acuerdo, por medio del consentimiento tácito de los copropietarios, a excepciòn del ahora recurrente, los cuales previamente informados no manifestaron su oposición a las obras realizadas. Por todo ello el recurso ha de ser inadmitido pues el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ). Visto el planteamiento del recurso planteado, y por lo que se refiere al motivo casional de existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, podemos afirmar que el mismo incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional en relación a la posible existencia de jurisprudencia contradictoria de Sentencias del Tribunal Supremo, pues tal afirmación no ha sido justificada. En tal sentido, es preciso recordar que, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aun cuando pueda inferirse cuáles son las cuestiones jurídicas controvertidas respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , pues la parte se limita en su escrito de preparación a enumerar por fechas, diversas Sentencias del Tribunal Supremo, sin que mencione siquiera de forma sucinta la contradicción entre las mismas así como la existencia de criterios jurídicos opuestos.
4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
Fallo
1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Raúl , contra la Sentencia dictada con fecha 13 de enero de 2003, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima), en el rollo de apelación nº 800/02 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela.
2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
3º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
