Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 670/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 670/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCION N. 1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 670/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 30 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 449/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1670/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sabadell.

SEGUNDO.- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Cecilio Castillo González, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de Suministradora de Ascensores, S.A.U., como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 18 de abril de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda en la que la mercantil demandante, hoy parte recurrida, solicitó frente al banco que hoy es parte recurrente, la nulidad de los contratos vinculados de permuta financiera suscritos el 21 de julio de 2008. Se basó esta demanda en la existencia de error vicio.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda declarando la nulidad de los referidos contratos.

En lo que ahora interesa, conviene destacar de esta sentencia las siguientes declaraciones: i) Del examen de la prueba practicada ha de concluirse que el banco demandado no ha acreditado, siendo de su cargo hacerlo, haber dado al cliente la información adecuada sobre el producto; ii) de la declaración testifical de la empleada del banco, que fue la persona que comercializó el producto, deriva que reconoció que la iniciativa para la contratación partió del banco y que no se le facilitó información suficiente; que se desplazó a la sede de la mercantil demandante con un dosier explicativo pero que el mismo no fue firmado ni entregado por el cliente; que el contrato se remitió por correo electrónico y se devolvió firmado; que la mercantil demandante es minorista; que explicó la fórmula de cálculo de las liquidaciones informando que el objetivo era estabilizar los costes, cambiar el variable por un fijo, que nunca informó al cliente de los posibles importes exactos de liquidaciones, que nunca se explicaban los posibles costes de cancelación y que normalmente no hablaba de previsiones sobre la evolución del IPC; y que sus objetivos como empleada del banco estaban en vender swaps, equiparando la comercialización a la de tarjetas de crédito o seguros; iii) no ha quedado acreditado que se efectuaran los obligados test de conveniencia o de idoneidad; iv) se declara la existencia e error excusable a partir de la doctrina jurisprudencial que en ella se menciona; v) no ha quedado acreditada la formación financiera del cliente; vi) la percepción de liquidaciones positivas no excluye el error, y consta que se acudió al banco a formalizar protesta y al Servicio de Reclamaciones del Banco de España que remitió su solicitud a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

3. El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO.-La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional, se articula en motivos.

El motivo primero tiene el siguiente encabezamiento, 'Infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 840/2013, de fecha 20 de enero de 2014 ; la sentencia n.º 384/2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2014 ; y la sentencia n.º 110/2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2015 , en aplicación del artículo 1266 Código Civil '. Se expone en lo esencial que de la doctrina jurisprudencial citada no deriva el automatismo entre el incumplimiento del deber de informar y el error y, en consecuencia, la nulidad contractual y deben analizarse los hechos que permitan concluir que el cliente conoció el producto, y expone los hechos de los que se deduciría que no hubo error.

El motivo segundo tiene el siguiente encabezamiento, 'Infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 458/2014 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 , la sentencia n.º 207/2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2015 y la sentencia n.º 323/2015 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2015 , en aplicación del artículo 1266 Código Civil '. Según se expone al inicio del desarrollo del motivo, la indicada doctrina jurisprudencial se refiere a la existencia de error vicio en personas que pueden considerarse expertos inversores, aunque formalmente sean declarados clientes minoristas.

Así planteado el recurso de casación, resultan apreciable en los dos motivos formulados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento:

1. En el motivo primero porque la sentencia recurrida no ha hecho coincidir de manera automática la falta de información del banco al cliente con la existencia de error, sino que se constata que el cliente no fue adecuadamente informado, y lo hace con base en las propias declaraciones de la empleada del banco recurrente que comercializó el swap, de las que concluye que el cliente no supo el riesgo; es decir, la declaración de error se basa en el desconocimiento del riesgo del producto, en el que tuvo su incidencia el incumplimiento del deber de información; de manera que una vez declarado en la sentencia recurrida que el cliente no supo el riesgo la apreciación de error vicio no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala (STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 , entre otras muchas posteriores). Lo que se pretende en el motivo es que -al margen de la valoración de la prueba testifical de la empleada del banco- esta sala tenga en cuenta que no consta en autos ninguna manifestación del empleado de la demandante que intervino en la contratación sobre haber padecido error (empleado que falleció antes de iniciarse el litigio) y que otro empleado -que en cierto modo intervino en la contratación- declaró conocer que si la inflación bajaba deberían pagar la diferencia. Como puede advertirse, solo se trata de una exposición parcial de la controversia, sin más fundamento que el interés del banco recurrente. En todo caso, debe recordarse que esta sala ha declarado que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo y que los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas reguladoras del mercado de valores, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; tampoco se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada. Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias que así lo reiteran a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 en la que dijimos que la ausencia de información permite presumir el error ( SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras).

2. El motivo segundo porque en la sentencia recurrida no se contiene ningún elemento fáctico del que derive o pueda derivar el conocimiento previo del riesgo por el cliente o su carácter de experto. Lo que se pretende en el motivo es -como también ocurría en el motivo primero- que esta sala, al margen de la valoración de la prueba testifical de la empleada del banco, tenga solo en cuenta dos datos fácticos que, desde su visión interesada de la controversia, entiende que le favorecen.

Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones del banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

CUARTO.-La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC , si bien conviene añadir, para agotar la respuesta, que en todo caso en este recurso sería apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

En los dos motivos articulados se denuncia la valoración arbitraria e irracional de la prueba y la infracción, respectivamente, de los artículos 376 y 319 LEC .

El Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».

Lo cierto es que en el recurso no se ha puesto de manifiesto la existencia de un error notorio, directamente verificable sobre los elementos fácticos relevantes para la decisión del litigio (alcance de la información dada al cliente, perfil del cliente, o conocimientos previos del cliente sobre el riesgo), y no es posible plantear un motivo para que la sala de casación se atenga a una concreta prueba y prescinda de todas las demás, que es lo que se pretende, de forma que lo que se plantea en los motivos implicaría una revisión íntegra de la valoración probatoria imposible en esta sede.

Conviene recordar que hemos declarado que el tribunal de apelación tiene, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, plenas facultades para volver a valorar la prueba practicada en primera instancia ( SSTS 588/2015, de 10 de noviembre y 623/2015, de 24 de noviembre ), y que «La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial».

QUINTO.-Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la mercantil parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

SEXTO.-En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Mare Nostrum, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 449/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1670/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sabadell.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.