Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3475/2018 de 02 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 02/12/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3475/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

RECURSO INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3475/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.) presentó escrito por el que se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de dictada con fecha 10 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 776/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 35/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.), se presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de julio de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de D. Erasmo, presentó escrito ante esta Sala de fecha 12 de septiembre de 2018, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 14 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2020 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2020 al considerar que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario, en el que la parte demandante D. Erasmo, ejercita acción frente a Catalunya Banc SA (hoy BBVA) pidiendo la nulidad relativa de los contratos de adquisición de títulos de la 1ª y 8ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya suscritos entre las partes por error en el consentimiento, y en su caso, la concurrencia de dolo en la actuación de la parte demandada. Subsidiariamente, que se resuelvan dichos contratos por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información y buena fe contractual que soportaba, con resarcimiento de los perjuicios. En cualquiera de los dos casos, y estimando la concurrencia de causa torpe, que se condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 45.401,66 euros más el importe de las comisiones generadas durante la vigencia del contrato, devengando el total el interés legal desde las fechas respectivas de los contratos. Subsidiariamente, si no se aprecia la concurrencia de causa torpe, que se le condene a pagar dicha cantidad menos los rendimientos obtenidos por el actor durante la vigencia de los contratos. La demandante indica en su demanda que era empleado de la demandada y como tal recibió información acerca de las ventajas del producto contratado por parte de la entidad (no así sobre sus riesgos), no teniendo el mismo conocimientos especializados sobre este tipo de productos financieros. La entidad no ofreció información rigurosa sobre los productos adquiridos, ni previa ni coetánea a la compra. Las órdenes de compra se presentaron a la firma del actor como un mero trámite, sin entregar información precontractual ni asegurarse de la idoneidad de dicho producto para el contratante. El Sr. Erasmo actuó en la creencia de que estaba contratando un depósito a plazo, no siendo hasta la intervención de la entidad cuando fue consciente de lo que había adquirido. El perfil del demandante es netamente conservador, y la propia mención del carácter conservador y prudente del producto en la orden de compra de 2008, le indujo a pensar que estaba adquiriendo un producto sin riesgo. Añade que quien debe evaluar la idoneidad del producto y la conveniencia para el cliente es la entidad bancaria. La información difundida por la entidad entre sus propios empleados, que debían comercializar el producto, era falsa y ocultaba los riesgos del mismo pues de haber sabido sus reales características nunca hubiera contratado el producto.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda negando la existencia de error en el consentimiento. A tal fin indica que la contratación del producto se llevó a cabo por el propio demandante, sin intervención de ninguna otra persona de la entidad, siendo el mismo Sr. Erasmo el que firmó, como cliente y como apoderado del banco, toda la documentación para hacer efectiva la inversión. Esto es, estamos ante un caso en que el cliente actúa a espaldas de la entidad, sin intervención por parte de ésta de nadie más que él mismo y que dada su condición de empleado de la entidad tenía perfecto conocimiento de aquello que contrataba.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de títulos de la 1ª y 8ª Emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya por error en el consentimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha sentencia desestima el recurso de apelación confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto dicha resolución distingue entre las dos inversiones realizadas. Respecto de la inversión de 30 de diciembre de 2008 indica que esta suscripción se hizo en forma unilateral por el Sr. Erasmo, sin intervención de nadie más por parte del banco, firmando él, en virtud de los poderes que tenía, en representación del banco. No consta que se entregara a sí mismo folleto alguno explicativo de la inversión. Señala la sentencia recurrida que el epicentro del problema es si se puede imputar al banco alguna responsabilidad cuando no interviene nadie en su representación más que el propio contratante. En este sentido hay que tener en cuenta que el subdirector de la oficina representa al banco, dentro del marco de las facultades que tiene atribuidas. El apoderamiento no es sino un mandato, y éste se mueve dentro de esas facultades. El artículo 1719 CC dice que 'En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante.' Esas instrucciones son las que determinaron que se promoviera la contratación masiva de estos productos complejos y de alto riesgo a través de la red de empleados de Caixa Catalunya. Añade la sentencia recurrida que es claro que no puede haber una tan amplia confabulación para engañar a los clientes, por lo que hay que pensar en que la información ofrecida, no ya a los clientes, sino a la generalidad de los empleados, no fue lo clara que debió serlo en orden, especialmente, a los riesgos del producto. Así, el Sr. Erasmo comercializaba el producto en la creencia de que se trataba de productos dirigidos a un perfil de cliente conservador y alejado de aventuras inversoras. Y con esa perspectiva e instrucciones recibidas de su mandante, autocontrató la compra de las obligaciones de la 8ª emisión el 30 de diciembre de 2008. A continuación examina la prueba documental concluyendo que la información suministrada por la entidad bancaria no fue suficiente ni adecuada. Consecuencia de todo lo expuesto indica que la autocontratación celebrada por el Sr. Erasmo, en virtud de la cual invirtió 12.500 euros en la compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya, se produjo bajo una información errónea que vició su consentimiento de forma que no pudo hacerse una representación cabal del alcance de su decisión. Y por lo tanto, debe confirmarse el criterio del juez a quo y considerar que ha habido error vicio del consentimiento con virtualidad invalidante del contrato. Respecto a la inversión de 29 de junio de 2011 señala que a diferencia de la anterior, en ésta sí intervino el Sr. Juan, director de la oficina en la que trabajaba el Sr. Erasmo. Apunta que en el tríptico informativo se indicaban los riesgos del producto pero estas advertencias se ven minimizadas por la información que el Sr. Juan da al cliente: son riesgos impensables. Además, la referencia a disminuciones de la inversión 'a corto plazo y mayores volatilidades' no puede ser más equívoca. Con lo sencillo que es indicar que el cliente puede perder toda o parte de la cantidad invertida. Añade que el presente caso no existió test de conveniencia lo que conduce a entender que la contratación de este producto en 2011 estuvo igualmente viciada por una información insuficiente, lo que conduce a la nulidad del contrato, con los efectos recogidos en la sentencia apelada.

La parte demandada interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos.

El motivo primero lleva la rúbrica 'Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Existencia de criterios dispares cuando el empleado de la entidad ostenta la doble condición de comercializador y adquirente' .Ni en el encabezamiento ni a lo largo del motivo se cita precepto alguno como infringido.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 112/2017 de 21 de febrero, n.º 715/2016, 30 de noviembre, n.º 12/2017, de 13 de enero, n.º 245/2017, de 20 de abril de 2017, n.º 1497/2017, de 20 de abril. Argumenta la parte recurrente que no ha existido vicio en el consentimiento, y en el caso de haberse sufrido, éste era inexcusable e imputable a quien lo padeció, puesto que, en el año 2008 la iniciativa de contratación partió de él mismo (sin ningún interviniente) y tenía acceso en cualquier momento a las características, naturaleza y riesgos del producto, y en 2011 se ha acredito mediante prueba documental y testifical que la información fue correcta y adecuada, teniendo en cuenta que el destinatario de dicha información era un profesional cualificado del sector, que, en todo caso cuenta con un largo historial en la realización de inversiones de riesgo.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del art. 469. 1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE denunciando la existencia de error manifiesto en la valoración de la prueba que comporta la vulneración de la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Por omisión de norma infringida. Alegado en el motivo primero la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, denunciando la existencia de criterios dispares cuando el empleado de la entidad ostenta la doble condición de comercializador y adquirente, lo cierto es que no cita en el encabezamiento ni a lo largo del motivo precepto alguno como infringido, no determinando de forma clara y precisa cual es la norma infringida.

El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; 348/2012, de 6 de junio; y 380/2017, de 14 de junio, entre otras muchas).

Como señala la sentencia 209/2017, de 30 de marzo, aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión el motivo de un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017, ha señalado lo siguiente: '[...] La cita como infringidas de las 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' ( art. 477.1 LEC), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener 'la cita precisa de la norma infringida', sin que sea suficiente 'que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo' ['...]'.

Asimismo, en las sentencias 25/2017, de 18 de enero, 108/2017, de 17 de febrero, y 146/2017, de 1 de marzo, establecen lo siguiente:

'En la medida en que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), esta sala viene exigiendo para su admisión, entre otros requisitos, que en el escrito de interposición del recurso se indique de forma clara la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho que se denuncian infringidos por la sentencia recurrida. Esta indicación debe hacerse en el encabezamiento o formulación de cada motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.

'En nuestro caso, el recurso carece de una formulación del motivo, razón por la cual ha dejado de cumplir con esta exigencia de identificar la norma sustantiva y la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia que se habrían infringido'.

En las sentencias 109/2017, de 17 de febrero, 146/2017, de 1 de marzo, y 380/2017, de 14 de junio, se afirma que la referencia a la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la contradicción entre Audiencias Provinciales sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

Aplicada tal doctrina al motivo primero del recurso examinado, la conclusión no puede ser otra que su inadmisión ya que la parte recurrente no identifica de forma clara y precisa cual es la norma legal que se considera infringida.

b) Por obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente parte a lo largo de su recurso de que en el presente caso no ha existido vicio en el consentimiento, y en el caso de haberse sufrido, éste era inexcusable e imputable a quien lo padeció, puesto que, en el año 2008 la iniciativa de contratación partió de él mismo demandante (sin ningún interviniente) y tenía acceso en cualquier momento a las características, naturaleza y riesgos del producto, y en 2011 se ha acredito mediante prueba documental y testifical que la información fue correcta y adecuada, teniendo en cuenta que el destinatario de dicha información era un profesional cualificado del sector, que, a mayor abundamiento, cuenta con un largo historial en la realización de inversiones de riesgo, eludiendo lo dispuesto por la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto. En concreto que la autocontratación celebrada por el Sr. Erasmo, en virtud de la cual invirtió 12.500 euros en la compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya, se produjo bajo una información errónea que vició su consentimiento de forma que no pudo hacerse una representación cabal del alcance de su decisión lo que apoya en que la información ofrecida, no ya a los clientes, sino a la generalidad de los empleados, no fue lo clara que debió serlo en orden, especialmente, a los riesgos del producto. Así, el Sr. Erasmo comercializaba el producto en la creencia de que se trataba de productos dirigidos a un perfil de cliente conservador y alejado de aventuras inversoras. Y con esa perspectiva e instrucciones recibidas de su mandante, autocontrató la compra de las obligaciones de la 8ª emisión el 30 de diciembre de 2008. Y respecto a la inversión de 29 de junio de 2011 señala que tampoco se ofreció al demandante una información clara precisa sobre el producto ya que si bien en el tríptico informativo se indicaban los riesgos del producto, estas advertencias se ven minimizadas por la información que el Sr. Juan, director de la oficina da al cliente al indicarle que son riesgos impensables, no existiendo test de conveniencia.

Tal como indica la sentencia de esta Sala n.º 394/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó la existencia de error en el consentimiento. La parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

c) Por inexistencia de interés casacional en tanto que la sentencia citada en fundamento del interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.) contra la sentencia de dictada con fecha 10 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 776/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 35/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.