Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2610/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2610/2018Fa

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2610/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Simón presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 584/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1321/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Martín Bravo se personó en esta sala para actuar en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Granados Bayón fue designada por el turno de justicia gratuita para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 21 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 28 de diciembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, y en este último alega dos motivos: el primero '[...]al amparo del 477.2.1º LEC, por infracción de los arts. 3 , 5 , 9 12 , 16 y 19 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y RCL 1990/2712 para la tutela de los derechos fundamentales de los menores. Sentencia del Supremo de 30 de junio de 2009 y Sentencia TEDH de 2 de septiembre de 2010 . La vulneración consiste en permitir que la madre separe al menor Jose Pablo de su padre'. Denuncia que no se tiene en cuenta el interés y beneficio del menor en la sentencia recurrida. Y el segundo motivo, 'al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional, al oponerse a los arts. 110 , 154 CC y 6.1 y 8 del Convenio Europeo y la jurisprudencia que lo desarrolla. TS de 17 de septiembre de 1996 y sentencia de 13 de julio de 2000 (TEDH 2000,152)'.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia paterna y subsidiariamente la compartida y demás medidas inherentes a ello que indicaba, respecto de los hijos menores, nacidos en 2005 y 2011, alegando que la relación se había deteriorado por la intervención de la madre; es de destacar que por convenio regulador de los efectos del divorcio aprobado en 2015, ambos pactaron una custodia materna, con un régimen de vistas a favor del padre muy restrictivo, de unas horas durante el fin de semana, en atención a su trabajo y a petición suya expresa y 'atendiendo al interés de los menores y de acuerdo a su voluntad que se respetará siempre'. A la demanda se opuso la demandada.

Mediante sentencia de 3 de enero de 2017 , se estima parcialmente la demanda, manteniendo la custodia materna y ampliando el régimen de visitas a favor del padre a fin de restablecer la figura paterna; se apoya en el rechazo rotundo del hijo, de doce años, a ver a su padre, manifestado en su exploración, y en que no se dan los presupuestos necesarios para acordar el cambio, pues como indica el perito, sería un cambio muy brusco que colocaría a los menores en situación de vulnerabilidad, y todo ello a pesar del informe favorable a la custodia compartida; interpuesto recurso de apelación por este, se desestima, en base a las siguientes consideraciones: i) que en 2015 ambos progenitores pactaron el régimen de custodia materna y el régimen de visitas para el padre tan restringido, que lo fue a propuesta del padre; ii) del informe pericial resulta que ambos carecen de patologías incapacitantes para el cuidado de los menores; ii) que hubo una relación muy limitada del progenitor con los hijos durante un año; iii) que es inviable la custodia paterna y la compartida dado el rechazo que el menor tiene frente a su padre, considerándolo un riesgo disponerlo así; iv) según exploración del hijo, nacido en 2005, efectuada el 2 de marzo de 2017, el progenitor no tiene un comportamiento adecuado con sus hijos; v)añade el turno laboral nocturno del padre, de 22 horas a 6 horas de la mañana, incompatible con la asunción de la custodia de los menores. En definitiva, hace suyos los argumentos de la sentencia apelada considerando que lo más conveniente es mantener el régimen de custodia materna y las vistas establecidas en la sentencia apelada.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, i) respecto del primer motivo, por utilizar una vía o cauce inadecuado, al no haberse dictado la sentencia recurrida en un proceso de tutela judicial civil de los derechos fundamentales ( art. 483.2.2º LEC ), y ii) respecto del segundo motivo, inadmisión por defectuosa formulación, art. 483.2.2.º;LEC , y por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.

Respecto del incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, y conforme a los términos en que se expresa el primer motivo del recurso, no cabe sino su inadmisión por inadecuado cauce, al interponerlo por la vía del art. 477.2.1º LEC , pues como se dijo, alega vulneración de la tutela o derechos de los menores, no siendo esta la vía adecuado para denunciar tal infracción. Pero además, el recurso en su segundo motivo, incurre en causa de inadmisión de defectuosa formulación, por falta de alegación y acreditación del interés casacional, tal y como resulta ut supra.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Igualmente y respecto del segundo motivo, debe inadmitirse por la causa ya referida de carencia manifiesta de fundamento. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )'.

Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna, como ya hizo la sentencia apelada, lo hace en el exclusivo interés de los menores, y con apoyo en el informe pericial al efecto elaborado, y en la propia exploración del menor, quien en tal momento cuenta con doce años, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Simón contra la sentencia dictada con fecha de 10 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 584/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1321/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.