Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1213/2018 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/07/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1213/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1213/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 15 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Guillermo presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 411/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 112/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palencia.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. David Vaquero Gallego, en nombre y representación de D. Guillermo, presentó escrito ante esta Sala de fecha 7 de marzo de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Javier Álvarez Díaz, en nombre y representación de Caja España de inversiones Salamanca y Soria presentó escrito ante esta Sala de fecha 8 de marzo de 2018 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 10 de junio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado el día 26 de junio de 2020 la parte recurrente muestra su conformidad con la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de junio de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2020.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-En los presentes autos la parte actora, D. Guillermo ejercita una acción de nulidad por error en el consentimiento y, o subsidiariamente la resolución de los contratos e indemnización de daños y perjuicios derivados de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, reclamando por tal concepto la cantidad de 103.625,90 euros, más intereses. Alega que adquirió los títulos a iniciativa y consejo del empleado de la sucursal, con quien mantenía una relación de confianza porque siempre había trabajado con esa entidad bancaria en cuestión. No habiendo recibido una información veraz, completa y suficiente por los representantes de la entidad bancaria demandada de las condiciones y características de los productos financieros que suscribió. Produciéndose un error de consentimiento por parte de la demandante al formalizar los contratos que nos ocupan. De forma que la demandada le hizo caer en el error de que su inversión era segura, como un plazo fijo y que las operaciones no implicaban riesgo alguno respecto del capital invertido.

Frente a estas alegaciones contesta la demandada en tiempo y forma y se opone a la demanda alegando con carácter previo, la especial intervención en el proceso de contratación de D. Jeronimo, familiar cercano del actor y empleado de la entidad que intervino en calidad de autorizado y firmante de las órdenes de compra de participaciones preferentes y que posee una experiencia y conocimientos especializados de los que se benefició el actor; la falta de legitimación activa y carencia de objeto, dado que en el caso que nos ocupa la parte demandante ya no es titular de las participaciones preferentes, puesto que aceptó voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco mediante acta notarial y renunció expresamente al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales. Añade que Banco Ceiss cumplió con sus obligaciones de información en la operación de canje, de forma que la parte actora tuvo pleno conocimiento del funcionamiento del canje y de los riesgos del producto adquirido en su virtud, sin que nunca se le indicara que tuviera el capital garantizado. No acreditándose tampoco la existencia de ningún vicio del consentimiento en la contratación inicial de las participaciones preferentes a Caja España, ya que la citada entidad cumplió la normativa aplicable en su contratación.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes. Dicha resolución razona, en síntesis, que medió error en la contratación, esencial y excusable, determinante de vicio del consentimiento, error propiciado por la ausencia de información facilitada por el Banco sobre dicho producto.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U Dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, en su Fundamento de Derecho Quinto, establece lo siguiente:

'[...] Pues bien, en este caso, resulta que el hermano del actor que no sólo suscribió todas las órdenes de compra de las participaciones preferentes, sino también el contrato básico MIFID, el test de conveniencia y el contrato de depósito o administración de valores, en las fechas antes indicadas, sí debía tener experiencia en la contratación bancaria y en la comercialización de productos como las participaciones preferentes, al ser empleado de la entidad bancaria apelante y no cualquier trabajador pues, cuando en los años 2009 a 2011 se suscribieron los órdenes de adquisición del producto, era director de diferentes oficinas bancarias de la entidad demandada, de lo cual hemos de deducir que era perfecto conocedor de las características y riesgos de la inversión que hacía en representación de su hermano Guillermo, aunque sólo fuera por su conocimiento y experiencia en la comercialización de tales productos, lo que entraba dentro de su ámbito laboral y como director de oficinas bancarias de la demandada, para lo que había recibido la oportuna formación por parte de la entidad bancaria y habiendo explicado a su hermano las características y el funcionamiento y el riesgo del producto adquirido, como se deduce de su declaración testifical. Sólo así se explica que Jeronimo, hubiese suscrito en nombre de su hermano la nada despreciable cifra de dieciséis órdenes de valores para la adquisición de las participaciones preferentes.

Por lo tanto, consideramos que el hermano del actor, antes de las suscripciones de las participaciones preferentes, tenía no sólo toda información dispensada por entidad bancaria para la que prestaba servicios y también amplios conocimientos financieros y experiencia, estando familiarizado con la comercialización de productos híbridos. Por supuesto que el actor nada invoca sobre la actuación y los límites del mandato dado a su hermano para la adquisición de los productos objeto de autos, lo que se indica a los efectos del art. 1727 del Cc, constando que tanto esa representación como la compra de las participaciones fueron realizadas por su libre voluntad y dándose una perfecta vinculación entre ambos hermanos, el mandante y el mandatario.

Pues bien, fue en atención a esos amplios conocimientos y a la experiencia que tenía en el ámbito bancario, por lo que Jeronimo suscribió para su hermano Guillermo un importante número de participaciones preferentes y por un elevado importe de la inversión, 103.625,90 euros, lo que pone de manifiesto su condición de experto y conocedor inversor en productos financieros de riesgo, lo que nos impide admitir que hubiera formulado las órdenes de compra de las participaciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos ( SSTS de 18 de diciembre de 2014). Tengamos en cuenta que, al margen de la documentación obrante en las actuaciones sobre las características, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes, en el test de conveniencia que el mismo Jeronimo firma se hace constar que ha realizado inversiones durante los tres últimos años en participaciones preferentes, que está familiarizado con este tipo de productos, que tiene estudios superiores y que por su actividad laboral tiene más de cinco años de experiencia en puestos relacionados con mercados de valores y que, en cuanto la periodicidad de sus inversiones, es de frecuencia alta (semanal).

Por todo ello, no se puede decir con acierto que por la entidad bancaria no se hubiese informado de las características y riesgos del producto adquirido [...]'.

Añade sobre el déficit de asesoramiento recibido por el actor por parte de la entidad bancaria, que, en realidad, nos encontramos ante la adquisición de participaciones preferentes según órdenes de valores suscritas sólo por Jeronimo quien, a la vez, actuaba como mandatario de su hermano Guillermo y como representante de la entidad bancaria y sin que conste la intervención de ninguno otro empleado de esa misma entidad. Es decir, que al margen de los conocimientos y de la experiencia que debía tener Jeronimo en la comercialización de tales productos, como director de distintas oficinas de la entidad bancaria demandada, es lo cierto que en autos está acreditado que fue este quien, de forma libre, consentida y personal, decidió invertir ahorros de su hermano en múltiples participaciones preferentes y por un importe ciertamente importante

Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante, D. Guillermo

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en un único motivo en el que, tras citar como infringidos los artículos 1.265 y 1.266 del código civil en relación con los artículos 8.b y c, 60.1, 61, 80, 82, 83 y 89.1 LGDCU, 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, artículos 60.1.b, c y d y 60.5, 61.1, 62.1 y 2, 64.1 y 2, 66.a, 72 y 73 RD 217/2008, y artículos 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 421/2017, de 4 de Julio de 2017; n.º 219/2017, de 4 de Abril de 2017; n.º 67/2017, de 2 de Febrero de 2017; n.º 605/2016 de 6 de Octubre de 2016; n.º 102/2016, de 25 de Febrero de 2016.

A lo largo del recurso la parte recurrente alega el incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información, indicando que en el caso de autos no se ha dado ni la información necesaria al cliente ni siquiera la entidad tiene la información necesaria de sus clientes al no existir ningún test de conveniencia según se desprende de autos, pero a mayor abundamiento, no puede considerarse que se diera la más mínima información, y que la información proporcionada por el propio hermano y empleado de la entidad, y que únicamente se refirió a la rentabilidad, plazo y cupones a cobrar, pero sin poder explicar los riesgos reales ya que ni siquiera el propio empleado los conocía, lo cual, no acredita que se diese dicha información.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, en el que al amparo del ordinal cuarto del artículo 469.1 DE LA LEC, se alega la infracción del artículo 326 de la LEC, 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia recurrida en un error patente en la valoración de la prueba que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguientes razones:

a) En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

'[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores [...]'.

Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:

'Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.'

Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros'.

Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte del carácter complejo del producto contratado, su condición de cliente minorista, la carencia de conocimientos generales o específicos en materia económico-financiera que le permitiera al demandante entender su funcionamiento, así como que la entidad bancaria demandada no le facilitó una adecuada información sobre el producto y sus riesgo, todo lo cual habría provocado que el consentimiento contractual del demandante adoleciera del vicio del error al desconocer los riesgos asociados a la inversión.

Tal como indica la sentencia de esta Sala n.º 394/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó que el hermano del demandante en atención a sus amplios conocimientos y a la experiencia que tenía en el ámbito bancario, suscribió para su hermano Guillermo un importante número de participaciones preferentes y por un elevado importe de la inversión, 103.625,90 euros, lo que pone de manifiesto su condición de experto y conocedor inversor en productos financieros de riesgo, lo que impide admitir que hubiera formulado las órdenes de compra de las participaciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos. Añade que, al margen de la documentación obrante en las actuaciones sobre las características, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes, en el test de conveniencia que el mismo Jeronimo firma se hace constar que ha realizado inversiones durante los tres últimos años en participaciones preferentes, que está familiarizado con este tipo de productos, que tiene estudios superiores y que por su actividad laboral tiene más de cinco años de experiencia en puestos relacionados con mercados de valores y que, en cuanto la periodicidad de sus inversiones, es de frecuencia alta (semanal).

A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

b) A ello se añade que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien en el motivo se citan más de dos sentencias de esta Sala que se dicen coincidentes entre si y opuestas a la recurrida, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

Pero es que, además, las sentencias de esta Sala citadas en el recurso como fundamento del interés casacional tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, tal y como exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Guillermo contra la sentencia dictada con fecha 17 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 411/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 112/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palencia.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.