Auto CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 45/2016 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO nº 45/2016
Procedente del Procedimiento Pieza oposición a ejecución Hipotecaria nº 689/2014 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Granollers
A U T O Nº 99/2018
ILMOS. SRES./AS,:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. Sergio Fernandez Iglesias
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En Barcelona a 22 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 22-7-15 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, en los autos de pieza de oposición a ejecución hipotecaria núm. 689/2014 promovidos por Caixabank S.A.representada por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís contra D. Juan Miguel , Dª Leocadia , D. Darío , D. Jesús , y Conspro Indup representados por el Procurador D. Oscar Amela Trías, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : ' Desestimar la oposición a la ejecución formulada por Don Juan Miguel y otros, se declara procedente que la ejecución despachada siga adelante por la cantidad despachada y se condena en las costas de ésta oposición a los ejecutados que han planteado el incidente .'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte apelante D. Juan Miguel , Dª Leocadia , D. Darío y D. Jesús , se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 3-5-18. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CAIXABANK, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra don Juan Miguel , Darío y Jesús , Leocadia y CONSPRO INDUP, S.LIMITADA.

Los demandados personas físicas formularon oposición en la que solicitaron el sobreseimiento de la ejecución o, subsidiariamente, la fijación de nueva cantidad por la que hubiera de seguirse la ejecución, con imposición a la ejecutante de las costas incidentales, basada en los motivos de falta de legitimación activa por falta de inscripción registral, insuficiencia de poder, infracción del art. 572 LEC , infracción del art. 574 LEC , error en la determinación de la cantidad exigible por no considerar pago parcial, prohibición de capitalización de intereses de mora, y cláusulas abusivas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

El auto de 22 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granollers , que puso fin al incidente abierto por esa oposición, desestima la oposición referida, declarando procedente que siga adelante la ejecución por la cantidad despachada, y condena en las costas de dicha oposición a los ejecutados que plantearon el incidente.

En cuanto al motivo de oposición de falta de legitimación activa, lo desestima al tratar el caso de una cesión universal, y no ante una cesión de crédito singular, según acredita el testimonio notarial aportado a autos, y, por tanto, resultaba inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , siendo la inscripción registral de la hipoteca meramente declarativa, permitiendo la sucesión procesal el art. 540 LEC , que no establece limitación especial al respecto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución hipotecaria.

En cuanto a la falta de poder, constaba la subsanación, y a ella debía estarse, al admitirse la demanda.

En cuanto a la infracción del art. 574 LEC , por no constar en la demanda las operaciones de cálculo referidas en ese precepto, constaban dichos cálculos en el acta de liquidación del saldo deudor unida a dicho escrito de demanda, no requiriendo de esos cálculos el escrito de demanda, citando al efecto lo dispuesto en el auto de la AP de Barcelona de 11.1.2013 , concluyendo que hay que entender que la remisión del art.

685 LEC al art. 574 LEC viene referida a su párrafo 2º, que a su vez reenvía a los arts. 573.1, 2º y 3º y a sus apartados 2 y 3, todos ellos referidos a documentos contables de cargos y abonos anexos a demanda. Aunque el número 1 del art. 574 exija al ejecutante que en la demanda ejecutiva exprese las operaciones de cálculo, ello solo tiene sentido en la acción ejecutiva de base personal y no para la acción ejecutiva hipotecaria, de alcance real. También el auto de 27.3.2014 de la Audiencia de Madrid.

Tampoco se sostiene el motivo que pretende nulidad del procedimiento por falta de liquidez de la cantidad reclamada, en tanto fundado en la ausencia en la certificación notarial de los datos y operaciones que permitan comprobar la corrección de la liquidación notarial, al resultar el saldo exigible de esa liquidación practicado sobre las bases que figuran en el propio título ejecutivo, no tratándose de liquidación de saldos pendientes por cierre de cuentas, sino de un préstamo, del que se derivan cantidades líquidas de inicio, al ser exigible la suma del capital debido y los intereses correspondientes, lo que resulta sencillo de liquidar mediante simples operaciones aritméticas y sin que sea necesario que en el documento de liquidación se hagan constar por el fedatario todas las operaciones aritméticas o contables necesarias para obtener la cantidad exigible, de manera que se cumplió con los requisitos con la apartación del acta de fijación del saldo deudor.

En cuanto a la no notificación del saldo realmente reclamado en la ejecución, constaba la segunda notificación del mismo, habiendo acreditado la actora la doble notificación de las dos cantidades.

Por lo que se refiere al pago parcial, resultaba de la documental que dicha cantidad fue ingresada en una cuenta en la que existían otros préstamos, y la misma fue imputada a dichos pagos, no constando, por ello, acreditado el pago parcial del préstamo presente.

En relación al anatocismo, no resultaba de la liquidación aportada, donde no se habían capitalizado intereses de demora y no se habría contravenido lo dispuesto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria .

Por lo que se refiere a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de demora, los ejecutados no tendrían la condición de consumidores, pues el contrato fue suscrito con la finalidad de afianzar diversas operaciones mercantiles, lo que determinaría la inaplicación de la normativa protectora alegada por la parte ejecutada, y no apreciarse desequilibrio ni falta de negociación del clausulado, al encontrarnos ante un contrato con una finalidad específica para los ejecutados.

Contra dicha resolución se alzan los deudores que antes se opusieron, insistiendo en dichos argumentos ya usados anteriormente, así como en idéntica petición de sobreseimiento o fijación de nueva cantidad ya hechas en dicha oposición.

El banco ejecutante se opone al recurso, por argumentos igualmente no reiterados en aras de brevedad, por los que termina solicitando la desestimación del recurso formulado por la parte adversa, y la confirmación del auto apelado, con la imposición de costas que fuere procedente.



SEGUNDO. Oposición por causas previstas en el art. 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La primera cuestión que se plantea es la relativa a la posibilidad de que la parte ejecutada oponga en el procedimiento hipotecario el incumplimiento de los requisitos necesarios para poder despachar ejecución, a pesar de que el art. 695.1 LEC establece taxativamente los motivos por los cuales puede el ejecutado oponerse a la ejecución hipotecaria.

Como hemos puesto de manifiesto, entre otros, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015, de la Sección 1ª de esta Audiencia, la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss ), de tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no sólo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél.

Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución, y de los supuestos en los que se puede decretar la suspensión. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que, de forma general, en toda ejecución, prevé el art. 559 LEC , para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que prevé este precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art. 551.1 L.E.Civil .

En conclusión, y por las razones expuestas, ha de entenderse que cuando el art. 695 LEC señala que: ' En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas ', se está refiriendo a las causas de oposición por motivos de fondo, hechos que liberan al deudor total o parcialmente de cumplir con la obligación exigida en el ejecutivo sumario, y no a los supuestos previstos en el art. 559 LEC , en el que podrían encajar algunos de los motivos de oposición analizados en la resolución apelada.



TERCERO. Falta de legitimación activa 'ad causam' de Caixabank para interponer la reclamación al no ser o no resultar acreditado con la demanda ser la actora titular legítima del préstamo que reclama, y, en cualquier caso, no tener inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta. Consideraciones generales.

En la mezcla de motivos procesales con otros de fondo, insiste esta primera batería de motivos en un planteamiento prácticamente idéntico al ya usado anteriormente en su escrito de oposición, sin tomar en consideración los argumentos usados en la resolución apelada. Vaya por delante que hacemos propios los argumentos usados en la resolución apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones al respecto.

Así, en estos primeros motivos se insiste en que el préstamo fue otorgado por Cajasol y quien interpuso la demanda fue Caixabank, citando al efecto el conocido auto de la Audiencia de Castellón de 12.7.2012, pero obviando la otra línea jurisprudencial sostenida en el auto apelado.

Ratificamos el buen fundamento de ese auto; no era necesaria la inscripción de la hipoteca en los procesos de sucesión universal, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC , no aplicándose el art. 149 LH en los supuestos de fusiones y cesiones globales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1.526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia Ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la inscripción referida sólo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de noviembre de 2007 , 3 de diciembre de 2004 , 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007 , por todas.

Es más, no estaríamos en presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de la anterior entidad crediticia a favor de la ejecutante, y ello implicaría, como explica Juan Montero Aroca, la no necesidad de la inscripción de la cesión de crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse, en la práctica, nos dice, la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia, véase la sentencia de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos, puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión.

Tampoco sería aplicable la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dado que en este caso no se llevó a cabo ninguna subrogación al amparo de dicha norma, y la subrogación prevenida en dicha Ley es una operación de carácter singular en que una entidad sustituye a otra por un acto particular, situación que no es en modo alguno comparable a una fusión o segregación de una entidad financiera.

En cuanto al muy conocido pronunciamiento de la Sección Tercera de la Audiencia de Castellón, entre otros muchos, se expone el auto 20/2014, de 17 de febrero, de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su referencia a los arts. 20 y 149 de la Ley Hipotecaria , pues dicha Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de tener por legitimada a la sucesora universal, en la línea jurisprudencial ya referida, superando la división de opiniones al respecto. Destaca, entre otros muchos, el auto de 6 de mayo de 2013, en el recurso de apelación 162/13 que dispone, en su parte bastante: ' La legitimació per instar un procediment d'execució forçosa correspon, en principi (l'article 538 LEC ho preveu sens perjudici dels articles 540 a 544), a qui apareix com a creditor en el títol executiu. L'apartat 1r de l'article 540 LEC reconeix també legitimació a qui acrediti ser successor de qui figuri com a executant en el títol executiu '.

Conforme a dicha línea jurisprudencial, el art. 540 LEC no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de las hipotecas a los efectos de la legitimación. Así, con dicha resolución ' Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'. Doncs bé, l'article 540 s'integra en el títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució'; el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007, de 7 de desembre, es plantegen dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2009, de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva redacció actual, fa esment a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 del Codi civil. La referencia a l'article 1526 CC sembla indicar-ho i en aquest sentit ho han entès la secció sisena de l'Audiència Provincial d'Alacant, en data 12.7.2012, i la dotzena de Madrid, 11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA, declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Raona el Tribunal Suprem en aquesta resolució el següent: 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudiera corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH '.

Además: i. El requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigían las reglas 2 ª y 4ª del artículo 131 LH y actualmente el artículo 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

ii. La hipoteca tiene un carácter acesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

iii. La exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los artículos 149 LH y 244 RH lo es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral, y, por tanto, la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado art. 149 LH , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Esta misma doctrina se ha seguido en las sentencias de 23 de noviembre de 1993 , 25 de febrero de 2003 y 4 de juny de 2007 .

En conclusión, a tenor de dicha ilustración jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conecta con su precedente art. 538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario.

En idéntico sentido obra una abrumadora doctrina jurisprudencial, por lo que se desestiman todos estos motivos alegados en primer lugar por la apelante.



CUARTO. Nulidad del título que se ejecuta por insuficiencia de poder del representante de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla. Dicho representante carecía de facultades para otorgar la escritura de hipoteca y la póliza de crédito que han dado lugar a la ejecución. Y tampoco disponía de poderes bastantes el apoderado que otorga la escritura de ratificación.

Igual suerte ha de correr este conjunto de motivos que reproduce literalmente el motivo de idéntico ordinal del escrito de oposición, por lo que igualmente nos remitimos a lo que expone el auto apelado.

Los apelantes no discuten la subsanación del poder notarial referida en el auto apelado, por ratificación del apoderado Sr. Enrique , con poder suficiente para ello, según advera el notario Sr. De Dueñas, y obra en el documento 2 de la demanda ejecutiva, folios 43ss, no pudiendo negar la fehaciencia notarial como se pretende, por lo que no se dio ningún supuesto de defecto procesal, ni tampoco, claro es, de fondo de los enumerados en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, si constara tal insuficiencia del poder no se hubiera inscrito la hipoteca.

Y debemos recordar la posibilidad de subsanación de los defectos meramente procesales, a tenor de lo establecido en el art. 559 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO. Infracción de lo dispuesto en el art. 572 de la L.E.Civil . Ineficacia, por consiguiente, de la certificación de saldo presentada por la entidad bancaria. La cantidad objeto de la ejecución no resulta de los asientos de la cuenta abierta a la deudora, según los extractos acompañados, ni coincide con los importes reclamados extrajudicialmente por medio de los burofaxes remitidos a los demandados opuestos, que obran en autos como documento nº 5 de la demanda .

También este motivo o motivos reproducen 'ad litterae' el ordinal del mismo número tercero del escrito de oposición, y también nos debemos remitir a las acertadas consideraciones del auto apelado al respecto.

Añadir que, como refiere dicho auto, si bien la primera notificación del saldo deudor no coincidía, una vez practicada voluntariamente la reducción de los intereses de demora por el banco, con arreglo al límite del art. 114.3 LH , se procedió a realizar nueva acta de liquidación de saldo, de fecha 7.4.2014, documento 4 adjunto a demanda, notificando nuevamente el saldo deudor de importe significativamente inferior, 311.754,44 euros, por los motivos de deferencia a los deudores en relación a la susceptibilidad respecto de los intereses mencionados por el letrado del banco en la vista incidental.

En los documentos 5 a 12 de la ejecutante se refleja la doble notificación por burofaxes mencionada por el banco apelado, practicándose la nueva a partir del documento 9, burofaxes emitidos en 8.4.2014.

Los requisitos de la demanda ejecutiva se contienen en el art. 549 LEC en relación al art. 575 LEC , de manera que no pueden conectarse esos motivos a ninguna de las causas de oposición de defectos procesales tasadas en el art. 559 LEC , ni mucho menos, claro es, a ningún motivo de fondo igualmente tasado en el art.

695 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestiman igualmente, por tanto, estos motivos.



SEXTO. Infracción de lo dispuesto en el artículo 574 de la LEC , en relación con el art. 695.2 del mismo texto legal . En la demanda ejecutiva no se expresan las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad por la que se pide el despacho de ejecución.

Tampoco en este motivo, que parece referirse al art. 685.2 LEC , y no al 695.2 de esa Ley de Enjuiciamiento Civil, se contradicen las razones dadas en el auto apelado por las que no concurrió idéntico motivo de oposición del mismo ordinal cuarto - incluido el lapsus calami- de los apelantes entonces opuestos a la ejecución, por lo que, ratificando dichas razones, debemos desestimar estos argumentos que se reiteran con tanta insistencia, cuanto más si este motivo hacen supuesto de la cuestión en cuanto a la condición de consumidores de las personas opuestas y no pueden conectarse fácilmente con ninguna causa taxativa de oposición a la ejecución hipotecaria, ni procesal ni de fondo, y, en el caso de los procesales, son subsanables, además de que la perspectiva correcta para el examen de la oposición que nos ocupa no es la de la demanda ejecutiva, sino la del auto por el que se despacha ejecución.

Tampoco en este caso se aporta prueba alguna para intentar cuestionar justificadamente la existencia alguna de error en la determinación de la cantidad exigible a la parte deudora, aparte de que la fórmula correspondiente puede verse en la cláusula segunda de la póliza, y en la misma liquidación certificada de la deuda, en cada página, de tal manera que el fedatario certificante da fe de que el saldo deudor de dichos 311.754,44 euros se había practicado, a su juicio, conforme a lo convenido por las partes en dicho título ejecutivo, y que el saldo deudor final era correcto, no obstante dejar constancia que los intereses de demora se habían calculado a un tipo reducido/máximo del 12%, no coincidente con el pactado en el título, según puede verse en el documento 4 adjunto a demanda, al folio 55, por lo que igualmente se desestima el motivo.

SÉPTIMO. Infracción de lo dispuesto en el artículo 695 de la L.E.Civil . Error en la determinación de la cantidad exigible. En la liquidación practicada no se ha tenido en cuenta un pago de 9.910 euros llevado a cabo por la ejecutada doña Leocadia en fecha 15 de octubre de 2010.

En este motivo se reproduce que en dicho 15.10.2010 la Sra. Leocadia recibió de la Sra. Marí Jose una transferencia de 9.910 euros, que la Sra. Marí Jose remitió dicho importe a una cuenta distinta a la vinculada a la póliza ejecutada, y que cuando la Sra. Leocadia se dio cuenta de ello rogó a Cajasol que imputaran dicho importe al pago parcial de la póliza ejecutada, haciendo caso omiso la entidad, destinando ese dinero a otras deudas que no corresponderían a la Sra. Leocadia . En concreto , a tenor de su documento 4, da cuenta de los movimientos de la cuenta a la que, según dice por error, fue efectuada la transferencia y los recibos de préstamo que se atendieron con cargo a la misma, cuyo pago correspondía a la sociedad INVERSIONES PATRIMONIALES AIVIC, S.L. y no a la apelante.

Añade, sin embargo, que el auto, por sentencia, dictado por la juez 'a quo' sostiene que el dinero fue ingresado en cuenta en la que existían otros préstamos y fue imputada a dichos pagos, objetando , con su documento 3, que las cuentas corrientes son instrumentos de pasivo, no de activo, de los bancos, que la cuenta en la que ingresaron dichos 9.910 euros pertenecía a tres titulares, que el titular que efectuó el ingreso no tenía deuda alguna con el banco; y que dicho titular comunicó expresamente al banco por carta su deseo de aplicar el saldo existente en la cuenta corriente a pago parcial de la cuenta de crédito acabada en NUM000 vinculada a la póliza objeto de ejecución.

Los apelantes no niegan que sus componentes son socios y administradores de dicha INVERSIONES PATRIMONIALES AIVIC, S.L., cuya actividad es la de agentes de la propiedad inmobiliaria y está domiciliada en la misma vivienda referida en el crédito mercantil con garantía real. Doña Leocadia figura como administradora de esa sociedad, junto a don Juan Miguel , a tenor de la hoja de Axesor aportada por el banco, de tal manera que omiten los apelantes el motivo del auto referido a que no era ese el momento de alegar error en el ingreso como imputable a la actora.

El caso es que en esta tesitura debe recordarse la vía ejecutiva sumaria hipotecaria de procedencia, que no plenario declarativo, de manera que es objeto de ejecución la concreta cuenta vinculada al crédito hipotecario, y no otra distinta, abstrayendo las reglas de imputación de pagos establecidas en los artículos 1.172ss CC , de manera que ni siquiera se alega protesta de la tercera en la imputación del pago correspondiente, hecho por error de tercera, Sra. Marí Jose , según manifiesta la apelante. Al contrario, la misma parte apelante aportó bloque documental acreditativo de los recibos de préstamo que se atendieron con cargo a dicha transferencia. Y, por otro lado, no obra acuse de recibo por CajaSol de la carta de 25.11.2010 de reasignación de dicha transferencia, protestando por cargos de 7.521,81 euros, que no por 9.910 euros; ese otro préstamo también se cargaba en la misma cuenta de los demandados.

Por tanto, ante la taxatividad de los motivos expuestos en el art. 695 LEC , y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 698 LEC , y obrando aquella determinación del saldo ejecutado intervenida notarialmente, no puede decirse que mediara ningún error en la determinación de la cantidad exigible por vía hipotecaria. El motivo se desestima, sin perjuicio de la eventual ventilación en juicio declarativo de lo que se alega en el mismo.

OCTAVO. Infracción de lo dispuesto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que prohíbe la capitalización de los intereses de demora.

La cantidad reclamada como principal, no solo incluye este concepto, sino también los intereses de demora devengados, con la consecuencia de que, a través del procedimiento judicial la entidad financiera pretendería cobrar intereses de los intereses devengados. El carácter abusivo de la cláusula contractual y de la reclamación debe llevar consigo el sobreseimiento de la ejecución.

En este caso se vuelve a reproducir el ordinal correspondiente, sin negar siquiera que los apelantes no reunian la condición de consumidores, y, por tanto, no podían acogerse a la correspondiente causa de abusividad del art. 695.1.4ª LEC , a tenor de jurisprudencia unánime de cita ociosa.

Por lo demás, a tenor de la póliza mercantil de referencia, tampoco es cierto que el crédito fuese destinado a la adquisición de vivienda habitual, en el sentido del art. 114 LH , parte expositiva y 'otras circunstancias', referencia a no afectación de la vivienda hipotecada a circunstancias de convivencia familiar, conyugal o análoga que requiriera el consentimiento de terceras personas no presentes en el acto. Nótese que la estipulación primera abre una cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria, intitulándose la escritura como de hipoteca en garantía de una póliza de crédito. Los señores Darío Jesús titulares de la finca no la adquirieron en la fecha de constitución del crédito garantizado con hipoteca, 22.6.2005, sino antes, compra del solar a Remei Confort, SA en 19.12.1988, y declaración de obra nueva de lo construido remontada a 25.4.1991, según puede verse en la misma escritura de hipoteca en garantía de póliza de crédito.

Además, cuando se certifica la propiedad de la finca esta está a nombre de la sociedad limitada Conspro Indup, SL, que se la había comprado a Recomare SL en 25.5.2009.

Por tanto, no pueden acogerse los apelantes a dicha norma tuitiva redactada en 2013, resultando además que la finca hipotecada fue luego transmitida a RECOMARE S.L. y luego a CONSPRO INDUP, S.L., a tenor del documento 3 adjunto a demanda ejecutiva y certificación registral emitida por la registradora Sra.

Salvadora en 7.7.2014.

Conforme refiere el auto apelado, además, en la liquidación aportada no se han capitalizado intereses de demora, anatocismo que niega categóricamente el banco apelado, que añade lo dispuesto en el art. 317 del Código de Comercio en relación a la póliza, en concreto cláusula segunda, sobre capitalización de los intereses remuneratorios, no los moratorios.

Como dijo el auto apelado, la operación fue de carácter mercantil y para el aseguramiento de una póliza de crédito mercantil, por lo que los apelantes no estaban amparados en supuesto ninguno del art. 695 LEC , en concreto la causa 4ª de su apartado primero, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

A la alegación sustentada en la póliza que el préstamo no se constiuyó para la adquisición de la vivienda habitual de los cuatro demandados opuestos, personas físicas, y que estos estaban fuera de la protección de la Ley 1/2013, porque serían profesionales de la inversión inmobiliaria, pudiendo ser solicitado para esas inversiones inmobiliarias, y que, en todo caso, la vivienda no era propiedad de los demandados opuestos personas físicas, sino que fue transmitida primero a Recomare y luego a Conspro Indup, SL, nada se objetó por el letrado de dichos demandados hoy apelantes, corriendo a cargo del mismo la alegación y prueba de esa condición de consumidores, connforme a los principios de rogación y facilidad probatoria, sobre todo cuando los apelantes no empezaron por alegar siquiera su condición de consumidores en la póliza crediticia abierta en 2005, ni tampoco que ese crédito abierto 'con finalidad liquidatoria' lo fuere para adquirir una vivienda que pertenecía entonces a don Juan Miguel y doña Leocadia desde antes del otorgamiento de esa operación crediticia, como hemos expuesto anteriormente.

Los motivos se desestiman, por tanto.

NOVENO. Nulidad de la cláusula 2ª que fija un interés de demora del 22,48% por ser abusiva al exceder en más del triple el interés ordinario pactado.

Por lo expuesto anteriormente, no puede examinarse en esta sede ejecutiva sumaria hipotecaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 698 LEC , el supuesto carácter abusivo de esa cláusula de interés de demora, como ya dijo el auto apelado. Tampoco la usura de la Ley Azcárate, fuera de la taxatividad de motivos de oposición en este ejecutivo, tan reiterada en esta resolución.

Menos todavía la última modificación del art. 114 LH por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por razones obvias de irretroactividad normativa, pues la póliza que nos ocupa se concertó en fecha 22 de junio de 2005, bastante antes de la vigencia de esa Ley de 2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, siquiera por deferencia ligada a la susceptibilidad de la época ante la reforma legal de 2013 el banco limitase la reclamación de intereses al 12% anual.

DÉCIMO. Nulidad de la cláusula cuarta de la póliza, que establece el vencimiento anticipado de la misma, en caso de impago, por ser abusiva al atentar al equilibrio de las partes contratantes.

Conclusión y costas.

Este motivo debe correr igual suerte que los dos anteriores, por idéntica causa de no amparo en la condición de consumidores de los apelantes, a los que tampoco se aplica el art. 82 de la LGDCU , menos cuando al tiempo de la contratación no estaba vigente su texto de 2007, abstrayendo que el impago se demorase por tres años, no tres meses.

Fallando esa premisa esencial en que se sustentaban los últimos motivos de los apelantes, el recurso de apelación debe ser desestimado, con la consiguiente imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel , D. Darío y D. Jesús y doña Leocadia contra el auto de 22 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granollers , que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese en forma legal, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos