Auto CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 878/2018 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000878/2018

NIG: 3803842120160011442

Resolución:Auto 000097/2020

Proc. origen: Ejecución de títulos no judiciales Nº proc. origen: 0000257/2016-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandado: BANCO SANTANDER SA; Abogado: Carlos Adolfo Ruiz Cabrera; Procurador: Javier Garcia Guillen

Apelante: Jose Carlos; Abogado: Nicolas Quintero Arzola; Procurador: Paloma Aguirre Lopez

Apelante: Felicisima; Abogado: Nicolas Quintero Arzola; Procurador: Paloma Aguirre Lopez

Interesado: AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG S.A.R.L.,; Procurador: Monica Elisabet Padron Franquiz

AUTO

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de mayo de 2.020.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada formada para la tramitación de la oposición a la ejecución despachada en los autos núm. 257/201601, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Santa Cruz de Tenerife, se dictó auto el día 23 de octubre de 2017, en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: « DECIDO: DESESTIMAR LA OPOSICIÓN A LA EJECUCION formulada por el procurador Dña. Paloma Aguirre López en nombre de Dña. Felicisima y D. Jose Carlos, acordando que la ejecución continúe en los términos en los que fue despachada y sin condena en costas.».

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte ejecutada, DON Jose Carlos y DOÑA Felicisima, mediante el que interponía recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte ejecutante, AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG, S.A.R.L., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y designar Ponente, compareciendo en esta segunda instancia la parte apelante representada por la Letrada doña Paloma Aguirre López y asistida por el Letrado don Nicolás Quintero Arzola, y la parte apelada, representada por la Procuradora doña Mónica Padrón Franquiz y asistida del Letrado don Enrique Trujillo Martín; seguidamente se señaló el día 1 de abril del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar sentencia debido a las vicisitudes derivadas de la aplicación del RD de 14 de marzo del presente año sobre declaración del estado de alarma.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, se ejecuta una póliza de préstamo para consumidores suscrita por las partes el 6-11-15, por cuantía de 21.000 euros, a devolver en 96 cuotas (ocho años), a razón de 389,10 euros cada una, con vencimiento el 6-11-23, suscrita con la finalidad de cancelar dos préstamos anteriores suscritos con el propio Banco, así como las deudas contraídas por el uso de tres tarjetas de crédito, emitidas por el propio Banco, habiéndose abonado las primeras cuatro cuotas, produciéndose el cierre de la cuenta el 12-9-16, cuando se adeudaban seis cuotas.

El auto recurrido decretó la continuación de la ejecución derivado de que la cláusula séptima, de vencimiento anticipado (en adelante VA), no era abusiva, dado que pese a que permite la resolución del contrato por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, y por el incumplimiento de una obligación accesoria, sin vincular tal resolución a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, es decir, sin que se haya modulado por la entidad bancaria la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, como establece la jurisprudencia del TJUE y del TS, el prestatario dejó de cumplir desde el principio.

La ejecutante recurre tal decisión con fundamento en los mismos argumentos expresados en el párrafo anterior.

SEGUNDO.- Como ya se señaló en el reciente auto dictado en el Rollo de apelación nº 369/18, en el que fue parte la entidad bancaria Cajasiete, el criterio que actualmente mantiene esta Sección de la Audiencia Provincial respecto a la nulidad por abusiva de las cláusulas de vencimiento anticipado insertas en pólizas de préstamo o crédito es el que inicia en el Auto n.º 186/2.019, de 4 de diciembre, dictado en el Rollo de apelación n.º 524/2.019, que se basa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo nacida con la Sentencia de 11 de septiembre de 2.019, respecto de la misma cláusula en contratos de préstamo pero con garantía hipotecaria, doctrina que ha sido corroborada por sentencias posteriores, ya en relación a las pólizas de préstamo o crédito.

A continuación, pasamos a transcribir el Auto de esta Sala mencionado: lt;lt; 1. El auto apelado estimó la oposición a la ejecución despachada con base en una póliza de préstamo, por entender que la cláusula de vencimiento anticipada del citado contrato (que confería al prestamista la facultad de resolver el contrato «en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago de capital e intereses derivadas del contrato», facultad de la que había hecho uso la ejecutante para solicitar el despacho de la ejecución) era abusiva, de modo que al no encontrarnos en una ejecución hipotecaria, «resulta irrelevante si la demanda se presenta ante el impago de una o 23 cuotas», por lo que decreta el archivo del procedimiento.

2. La entidad ejecutante ha apelado dicha resolución y entiende que la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el contrato ha sido considerada válida por el Tribunal Supremo (alegación primera)? que «la presente es una ejecución ordinaria, no ejecución de bien hipotecado» (alegación segunda)»? que la resolución contractual por incumplimiento de una obligación esencial, está amparada en la legislación y la jurisprudencia? y que la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife viene a estimar la posibilidad de hacer uso de la facultad de vencimiento anticipado en función de las circunstancias concretas concurrentes en cada caso.

3. El ejecutado se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa en definitiva la íntegra confirmación de la resolución apelada.

1. Las resoluciones de esta Audiencia que se citan en el recurso para avalar su pretensión impugnatoria son de la Sección 3ª, pero no de esta Sección 4ª. No obstante, este tribunal ha mantenido también iguales o similares criterios a la Sección 3ª sobre la materia que nos ocupa (el carácter abusivo o no de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo) e incluso ha mantenido en ocasiones aisladas la posibilidad de aplicar, por cierta analogía, los criterios u orientaciones establecidas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 respecto de la misma cláusula en los contratos de préstamo pero con garantía hipotecaria.

2. Sin embargo, entiende ahora este tribunal que no cabe en la ejecución ordinaria de un préstamo simple sin esa garantía aplicar los criterios mencionados precisamente por las razones que le sirven de base? en efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo mencionada se establecen tales orientaciones sobre la base de que el contrato de préstamo hipotecario no podría subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado el integrarse en el núcleo esencial del vínculo y en la medida en que, de no haber existido esa cláusula, el contrato no se habría perfeccionado? es decir, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato y un perjuicio para el consumidor. Por eso, en tal supuesto la jurisprudencia del TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción de la Ley 1/2013. No obstante, nuestro Tribunal Supremo ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

3. En este caso, sin embargo, no se trata de un préstamo hipotecario, ni cabe la posibilidad (si es que la cláusula de vencimiento implica que el contrato de préstamo no pueda subsistir sin ella) de sustituirla por una disposición legal en la medida en que las mencionadas con anterioridad se refieren a préstamos de particulares o consumidores con garantía hipotecaria de una vivienda (o de bienes inmuebles de uso residencial). Ese no es el caso, sino que de lo que aquí se trata es de un préstamo simple. En tal caso, la misma sentencia del Tribunal Supremo (Fundamento octavo 8) señala que «parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo [como es el supuesto de autos], la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia».

4. Desde luego, no cabe duda del carácter abusivo de la cláusula mencionada? en efecto, la jurisprudencia de sobra conocida y más reciente (como la tantas veces mencionada de 11 de septiembre pasado) considera abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, considerando además «evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves».

5. Todas estas características las reúne la cláusula de resolución inserta en el contrato que integra el título de la ejecución en el presente procedimiento, de manera que debe concluirse necesariamente en su carácter abusivo, al margen de las circunstancias concretas que concurran en el caso, pues no son esas circunstancias, sino la cláusula, las que configuran la facultad para llevar a cabo el incumplimiento. Y siendo ello así, lo que procede es su supresión (se tendrán por no puestas, señala el art. 83 de la Ley de Consumidores), sin que pueda ser objeto de moderación ni tampoco quepa la posibilidad de integrar el contrato es tal aspecto, ni de su sustitución por una disposición legal inexistente. En tal supuesto y como concluye la reciente sentencia de 30 de octubre de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª), siendo «abusiva, y por ello nula, al no superar los estándares establecidos en la STJUE de 14.3.2013, sin posibilidad de integración (STJUE 14.6.2012, 30.3.2013, 21.1.2015), con la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución (la deuda que se reclama no es exigible y la cláusula funda la ejecución ), si bien, el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, lo cual significa que el contrato carece de convenio válido de vencimiento total en caso de falta de pago, y ello supone que, en ausencia de pacto, el acreedor no está facultado para dar por vencido el préstamo con pérdida por parte del deudor de todo derecho a utilizar el plazo, sin perjuicio de que pueda acudir al procedimiento declarativo que corresponda, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1124 ó 1129 CC », criterio que por los demás se mantiene en la práctica totalidad de las resoluciones que se han dictado por las diferentes Audiencias con posterioridad, y hasta la fecha, a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 citada.gt;gt; .

TERCERO.- En el presente caso, la cláusula séptima, relativa a la resolución anticipada, deja abierta esa posibilidad en caso de que los prestatarios incumplieran la obligación de realizar las amortizaciones de capital y los pagos de intereses, comisiones y gastos en los plazos convenidos, por lo que debe ser considerada como abusiva al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

No obstante, esa doctrina decae cuando el incumplimiento del prestatario es tan grave y flagrante, que revela una conducta deliberada renuente al cumplimiento, ya desde la misma suscripción de la póliza, lo que se deduce de haber abonado solo las cuatro primeras cuotas del préstamo (y ello, probablemente, usando la cantidad de 1.189,79 euros, resto del importe del préstamo, que le fue ingresado en cuenta tras descontar las cantidades aplicadas a la cancelación de deudas anteriores), y burlando la buena fe de la entidad bancaria, que le otorgó el préstamo con la finalidad de acumular y refinanciar deudas anteriores, concediéndole facilidades.

CUARTO.- En cuanto a los intereses moratorios, nos remitimos a la STS (de Pleno) nº 671/2.018, de 28 de noviembre, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, en particular, sobre nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y criterio para determinar su carácter abusivo, que establece como efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora por considerarla abusiva, la improcedencia de integrar la cláusula, sustituyendo el interés de demora fijado en ella por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, de modo que cuando el prestatario incurre en mora, el préstamo no devengará interés de demora alguno, sin perjuicio de que siga devengando el interés remuneratorio, que pasamos transcribir en lo que aquí interesa:

lt;lt; TERCERO.- Decisión del tribunal: improcedencia de integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora. El préstamo sigue devengando el interés remuneratorio cuando el prestatario incurre en mora 1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. 2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva. 3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales). 4.- Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, que es el triple del interés legal. Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora. 5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica. 6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank , han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales. 7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank , solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. 8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/1100, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. 9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. 10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio. En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual. 11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE). 12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. 13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución. 14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C- 94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'. 15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos: '75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16 , EU:C:2018:367 , apartado 32). '76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.' 77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule'. 16.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia gt;gt; .

Teniendo en cuenta que en la cláusula sexta se pactó un interés moratorio de dos puntos porcentuales añadidos al tipo de interés nominal ordinario (fijado en el 16%), tal cláusula no resulta abusiva al no superar los dos puntos sobre el interés remuneratorio.

QUINTO.- Lo hasta aquí dicho, supone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto recurrido, lo que supone condenar a la apelante al pago de las costas derivadas del recurso en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación???????

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Felicisima y Jose Carlos, confirmar el auto recurrido, con imposición de costas a la parte apelante, con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.