Auto CIVIL Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 387/2017 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0827942120158117496

Recurso de apelación 387/2017 -E

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 604/2015

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez

Abogado/a: Jose Antonio Sanchez Molina

Parte recurrida: Jose María

Procurador/a: Mª Pilar Mampel Tusell

Abogado/a:

AUTO Nº 96/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho

Sergio Fernández Iglesias Guillermo Arias Boo

Barcelona, 28 de enero de 2020

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 9 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAIXABANK, S.A. frente a don Jose María,siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: Apreciar de oficio la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el título ejecutivo y en consecuencia SE ACUERDA el SOBRESEIMIENTO de la ejecución despachada a instancia de Caixabank SA frente a D. Jose María, sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas en este proceso.

Firme que sea esta resolución, procédase al archivo de las actuaciones.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., se admitió el mismo en ambos efectos, aprovechando el trámite la parte apelada para impugnar idéntico auto apelado.

Elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de enero de 2020, una vez solventada la espera de la reunión para la unificación de criterios que estaba prevista celebraran los presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia una vez el Tribunal Supremo dictó sentencia sobre la cláusula de vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias, habiendo tenido lugar dicha reunión dicho día 20 de septiembre de 2019, alzándose entonces la suspensión pendiente de la cuestión prejudicial sobre esa materia.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

4.Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En los presentes autos de ejecución hipotecaria promovidos por Caixabank en reclamación de 162.111 euros, aparte intereses y costas, una vez despachada ejecución, y animado por sendos escritos del Sr. Jose María, el Juzgado procedió a controlar de oficio el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo que servía de título a la ejecución, cláusula sexta bis del contrato celebrado con la promotora Construcciones Dojoma, S.L. en 29.12.2004, en cuyo contrato se subrogó el Sr. Jose María -junto a otra persona luego saliente del condominio con anuencia del banco- en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 31.7.2006, novado en escritura de 7.9.2006.

En dicho contrato inicial figuraba también la cláusula de interés de demora, sexta del contrato, incrementando en cinco puntos el remuneratorio vigente en el momento de entrar la parte deudora en mora, con un mínimo del 17% anual. Y la tercera bis, apartado 3º, de límite a la variación del interés variable, fijando un mínimo del 3,50% anual ligado a un máximo del 12% anual en favor del tercero hipotecario.

6. El Juzgado se pronunció apreciando la nulidad por abusiva de esa cláusula de vencimiento anticipado, por lo que acordó sobreseer la ejecución que había despachado, sin imponer las costas procesales.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte ejecutante afectada para alegar motivos de fondo que no se reproducen en aras de brevedad, salvo reseñar su primer motivo de extemporaneidad del trámite de nulidad y la quiebra del concepto de seguridad jurídica por el auto apelado, para luego mantener la validez de la cláusula tras ocho cuotas impagadas, pidiendo la revocación del auto en toda su extensión.

8. La representación del Sr. Jose María se opone al recurso e impugna el auto apelado en el único sentido de la pretensión de imponer expresamente las costas de primera instancia a la parte actora.

SEGUNDO. Control de oficio de la abusividad y extemporaneidad del mismo.

9. La entidad apelante alega en primera línea de defensa la extemporaneidad del examen de oficio de la abusividad de la cláusula mencionada, una vez despachada ejecución y con decreto de convocatoria de subasta de la finca hipotecada, alegando al efecto quiebra de seguridad jurídica, pero ese motivo no puede estimarse, compartiendo al efecto los argumentos del auto apelado, así la cita relevante de lo que expone la STJUE de 26.1.2017, asunto Primus , enlazando con la jurisprudencia comunitaria prevalente al respecto, constatada que no se produjo la entrega de la posesión a ningún adquirente de la finca, y salvado el principio de contradicción, pues la parte consumidora apelada se pronunció claramente sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, teniendo dicho la jurisprudencia, por otra parte, que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, por lo que procede volver a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013 , y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, por todas.

10. Así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012, configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, o en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013 , de tal manera que ' el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

11. Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009 se insiste en que lo sea tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos, lo que explica que el auto apelado acuda al cruce de los artículos 562 con 227 LEC para motivar su análisis de oficio, siquiera su resolución no es ninguna de nulidad procesal, como parece confundir la entidad apelante, sino otra distinta de examen de dicha abusividad, por lo que congruentemente no anula el proceso desde su inicio, como pretendía el apelado, sino que lo sobresee como le permitía la jurisprudencia y normativa comunitaria que cita el mismo auto.

12. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato. En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

13. En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11, caso Erika Jörös-Aegon , que trataba de la posibilidad de apreciar las cláusulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

14. Y el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

15. Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

16. Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano ; 14 Junio 2012, Banesto; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi ; 14 Junio de 2012, Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Ruben Roman.

17. Igualmente el apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.06.2009 ' Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

18. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

19. En cuanto a la quiebra de la seguridad jurídica, sin pedir ninguna nulidad de actuaciones, es un argumento que decae por su propio peso, a la vista del ámbito limitado del recurso interpuesto por la entidad prestamista, según tiene establecido el art. 465.5 LEC en relación al 227.2 LEC , segundo párrafo, y al art. 459 LEC previsto para alegar infracciones procesales en la primera instancia.

20. Procedió, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio por el juez a quoel carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, en un caso como este en que la parte ejecutada o afectada no manifestó aquella opinión contraria, sino todo lo contrario, en cuanto tuvo ocasión de pronunciarse al respecto.

21. En efecto, ese deber de apreciación de oficio de la cláusula abusiva se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario, la primacía del derecho de la Unión, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para la parte deudora e hipotecante del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia de la entidad financiera.

22. Al respecto, señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 lo siguiente:

'23. Con esta cuestión, que es oportuno examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta en sustancia si debe interpretarse la Directiva 93/13 en el sentido de que un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que según el Derecho nacional, como regla general, en instancia de apelación no se pueden tener en cuenta hechos o pruebas nuevos.

(...)

25. Para responder a la parte admisible de la cuestión es oportuno recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antescitadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24)'.

23. Si observamos la cuestión planteada por la entidad apelante pivotando sobre el contenido del art. 207 LEC a la luz de la STJUE, Sala Primera, de 26.1.2017, asunto C-421/2014, banco Primus, observamos que, resumiendo el caso planteado por vía prejudicial, tenemos un auto de incoación genérico, y luego un incidente - entre otros- en que se resolvió sobre determinada cláusula eventualmente abusiva, pero no sobre otras, y lo que viene en decir el TJUE es que incluso en ese caso el derecho de la Unión no impide el nuevo examen de la no analizada anteriormente, en ese caso también el vencimiento anticipado, aparte otra sobre el vencimiento comercial de 360 días.

24. Concluye la sentencia de 26.1.2017 estableciendo lo siguiente, por lo que aquí importa:

'2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen delcarácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.'

25. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

26. En concreto, la STJUE referida clarifica la cuestión en los siguientes términos:

'46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

48 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de uncontrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjoy otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que estableceel artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

- Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecuciónbasándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

- Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'

27. De nuevo en el caso dado, como no precedió ese control judicial, ni a instancia de parte, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato concernido, o, si se prefiere, como ese primer control judicial de esa concreta cláusula contractual se produjo en ese auto precisamente apelado, no pudiendo, por tanto, ganar la autoridad de la cosa juzgada formal del art. 207 LEC , ni quebrar tampoco la seguridad jurídica tal como se define por el derecho prevalente de la Unión, es claro que no puede aceptarse el motivo de extemporaneidad, como lo es que todavía se está a tiempo, cumpliendo las condiciones de la normativa y jurisprudencia europea, de conocer de esa y cualquier otra cláusula abusiva incluida en el contrato que formó el título ejecutivo, conforme a dicha STJUE que ratifica de nuevo el principio de autonomía procesal en que vino en fundar su decisión el Alto Tribunal europeo, en unión al de cosa juzgada que forma parte del acervo comunitario, como hemos visto, pues, en definitiva, la autonomía procesal del Estado español se conjuga perfectamente con los principios de equivalencia y efectividad propios de la Unión Europea, conforme a los 'principios Rewe' referidos por la doctrina científica.

28. Y, por ello mismo, todavía cabe la posibilidad que, de oficio o a instancia de la oposición de los deudores, se proceda a examinar la abusividad de alguna otra cláusula, como la de interés de demora o la que limita la variabilidad del interés expresadas anteriormente, siempre que quede salvaguardado el derecho contradictorio del consumidor, como exige la jurisprudencia europea interpretando la normativa comunitaria.

TERCERO. Motivos de fondo de la entidad apelante. La cita del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

29. Entrando en los motivos de fondo de la sociedad apelante, y conforme queda establecido por esta Sala, el art. 693 LEC se refiere a un requisito procesal que no tiene que ver con el control de abusividad referido anteriormente, como deja claro de nuevo la reciente STS de 11.9.2019.

30. En efecto, procede dejar claro que la valoración de la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado nada tiene que ver con el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es importante esta aclaración porque es muy frecuente la tendencia argumental a confundir o cuando menos, relacionar ambos parámetros de validez de la ejecución.

31. Lo anterior no lo dice el tribunal que resuelve, sino que lo ha dicho y reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo de España.

32. El artículo 693 LEC , en su redacción anterior y posterior a la reformaintroducida por la Ley 1/2013, sobre los tres plazos de incumplimiento, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

33. El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.2015 ) deslinda el art. 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad. Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos al respecto.

34. Y el TJUE, en auto de 17.3.16 deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .'

35. Y más claramente lo decía el auto de 11.6.15, del que resulta que una cláusula que no respete el 693 puede no ser abusiva, y otra que lo respete, sí: ' De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

35. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.'

CUARTO. Pacto de vencimiento anticipado

I. Doctrina jurisprudencial

36. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero , viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan a la parte prestamista a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado cuando tan solo media el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, debían reputarse abusivas por no responder a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula incorporada al contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido es si podía suplirse dicho pacto con la aplicación del art. 693 de la LEC tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

37. La reciente STS núm. 463/19 de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debe evitarse que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podrá aplicarse el art. 693.2 LEC , pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

38. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

39. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

40. Y, segundo, que conforme al art. 24.1.b de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran 'conjuntamente' los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

II. Aplicación al caso concreto

41. El contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la promotora Construcciones Dojoma, S.L. en 29.12.2004, en la que se subrogó el Sr. Jose María en la misma escritura de compraventa de su vivienda de Tarrasa, escritura notarial de 31.7.2006, constando que a la fecha de esa subrogación hipotecaria el saldo vivo para esa finca era de 197.250 euros en cuyo pago se subrogó el apelado.

42. El préstamo inicial a la promotora tenía un vencimiento final previsto para el día 31 de diciembre de 2036, iniciando el cómputo en 31.1.2007, desplegándose a lo largo de 360 cuotas mensuales, esto es, por treinta años.

Sin embargo, tras la subrogación hipotecaria de 31.7.2006 se produjo una novación con el deudor -y doña Tarsila, luego saliente del condominio, en escritura de 16.3.2009- fechada en 7.9.2006, estableciéndose como primera fecha de amortización intersubjetiva el 31 de julio de 2006, y desarrollando el periodo de cumplimiento en 419 meses, o sea, 34 años y 11 meses, prolongando el vencimiento final hasta el día 30 de septiembre de 2041.

43. Y según resulta del acta de fijación de saldo deudor acompañada con la demanda, dicho contrato, en lo que aquí importa, fue resuelto por la entidad de crédito el 14 de abril de 2015, o sea en la primera mitad de la duración del préstamo, cerrándose la cuenta cuando el deudor llevaba impagadas ocho (8) cuotas mensuales, en concreto las que pasaron entre 31.8.2014 y 31.3.2015, ambas inclusive.

En cuanto al criterio del porcentaje para aquilatar la gravedad del incumplimiento, empero, resulta que sumando el importe del capital impagado, 2.364,40 euros al de intereses ordinarios así mismo vencidos e impagados, aun descontando la parte proporcional de la cuota de abril de 2015 no vencida todavía a la fecha del cierre de la cuenta, o sea, 3.666,16 euros (3.875,30 euros menos 209,14 euros), obtenemos un resultado de 6.030,56 euros, lo que supuso más de un 3% del capital concedido al prestatario, o sea de 197.250 euros, exactamente un 3,05%. Si se prefiere, el límite de incumplimiento fijado por el art. 24 LCCI estaba en 5.917,50 euros, cuantía superada por el apelante aunque no se compute tampoco el importe de los intereses de demora liquidados por la sociedad acreedora con intervención notarial.

44. En consecuencia, el recurso puede prosperar, pues la entidad de crédito resolvió el contrato cuando el incumplimiento del deudor ya reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta, pues el cálculo del porcentaje del capital prestado al que podía elevarse la deuda superaba la barrera de incumplimiento fijada para este caso de decisión resolutoria adoptada en la primera mitad de la duración del contrato, aunque no se aplique la presunción 'iuris et de iure' contenida en el art. 24.1.b.i de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

45. Corolario de lo expuesto es la continuación de la ejecución despachada en su día, y, por tanto, no estará de más observar los términos en que se produjeron la cláusula sexta de interés de demora no examinada en la resolución apelada, así como tampoco la tercera bis, apartado tercero del contrato en que se subrogó la parte afectada, sobre los límites en la fijación del interés variable, también denominada cláusula suelo, términos ya explicados anteriormente.

46. En virtud de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la sociedad apelante, sin perjuicio del examen de oficio o a instancia de parte que proceda respecto del resto del clausulado afectado.

QUINTO. Impugnación sobre costas de primera instancia

47. El apelado impugna la falta de imposición a la sociedad ejecutante de las costas devengadas en primera instancia, impugnación que no puede estimarse, en primer lugar, por no caer en cuenta que el auto de sobreseimiento fue dictado de oficio, a raíz de sendos escritos del propio apelante, y no tras un incidente de oposición al que fuere aplicable lo dispuesto en el art. 561 LEC que regularía esa materia de las costas devengadas en el proceso de ejecución, pero después de un incidente de oposición no puesto por el propio apelante.

48. Además, el criterio del auto apelado se comparte plenamente por la Sala, en cuanto concurrieron las serias dudas de derecho que suscitaba la validez de la cláusula del vencimiento anticipado y que no han quedado completamente resueltas hasta la STS núm. 436/2019 antes citada, conforme al criterio reiterado de esta misma Sala al respecto, y como expuso con acierto la parte impugnada cuando se le dio ocasión para ello.

49.En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esa materia de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya dijimos en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 , el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

50. Por tanto, es un hecho notorio en el foro que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas para no imponer las costas de primer grado, confirmando la decisión al respecto del auto apelado.

SEXTO. Costas de alzada y depósito para recurrir

51. Estimándose el recurso de apelación, procede no imponer las costas derivadas del mismo a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

52. En cambio, procediendo la desestimación de la impugnación, se imponen las costas causadas por dicho escrito a la parte impugnante conforme al criterio del vencimiento objetivo vigente en la materia.

53. Y se dispone la devolución del depósito constituido para recurrir, conforme a lo establecido en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. y desestimación de la impugnación presentada por la representación de don Jose María, este Tribunal acuerda:

I. Revocar el auto de 9 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa , excepto en cuanto no impone las costas devengadas en el proceso ejecutivo, decisión que se confirma.

II. Ordenar la continuación de la tramitación del procedimiento ejecutivo hipotecario ya indicado, sin perjuicio del examen de la abusividad de cualquier otra cláusula distinta a la de vencimiento anticipado obrante en el préstamo constituido en título ejecutivo procesal, de oficio o a instancia de parte, conforme a los razonamientos anteriores.

III. No imponer especialmente las costas causadas en la interposición del recurso de apelación, e imponer las derivadas de la impugnación del auto apelado al impugnante don Jose María.

IV. Disponer la devolución a la sociedad apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma, para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.