Auto CIVIL Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1010/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 1010/2015-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 683/2008
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ
Parte/s apelante/s: Celso
Parte/s apelada/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.
A U T O Nº 94/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona,a nueve de Marzo de dos mil dieciseis.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1010/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D/Dª. Celso contra Auto definitivo que dictó con fecha 4 de marzo de 2015 el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí en los autos de Incidente de oposición a la ejecución núm. 683/2008, seguidos a instancia de D/Dª. Celso contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: DESESTIMANDO la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de Celso acuerdo la continuación del despacho de ejecución con imposición de las costas del presente incidente a la parte ejecutada.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 23 de febrero de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

En la ejecución hipotecaria de instancia, se subastó el bien inmueble objeto de la acción ejecutiva, adjudicado a la parte ejecutante por el 50% de su valor de tasación, y como el producto obtenido fue insuficiente para cubrir el crédito por el que se seguía dicha ejecución, a instancia de dicha ejecutante, y conforme con lo establecido en el art. 579 LEC , prosiguió la misma con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, según auto de 28 de noviembre de 2012, despachándose ejecución contra don Celso y don Ildefonso por la cantidad de 103.412,45 euros en concepto de principal más la cantidad de 81.216,53 euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

A dicho auto se opuso don Celso , convocándose vista para resolver dicha oposición, tras la que se dictó auto de 4.3.2015 desestimando dicha oposición y acordando la continuación de la misma, con imposición de las costas del incidente a la parte ejecutada.

Contra dicha resolución se alza dicho ejecutado personado como apelante alegando, en síntesis, lo establecido en el art. 575.1 bis de la LEC , estableciendo, en todo caso, que en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva; según sus cálculos, tomados de la demanda inicial, lo máximo a reclamar entonces serían 13.500 euros, y en ningún caso la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva por intereses de demora y costas sin desglosarse de 81.256,53 euros; que dicha suma no se haya desglosada, sin saber esa parte qué corresponderá a los intereses y qué a las costas, y que no debería ser calculada en base a la totalidad del préstamo, sino en base a la cantidad ejecutable restante; y que tampoco se le podrían imponer las cargas en el despacho de ejecución al apelante, debido a que se le ha concedido el derecho al beneficio de asistencia jurídica gratuita, basado en los arts. 242.1 , 246.6 y 394.3 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

La parte ejecutante se ha opuesto a dicho recurso, en base a argumentos que no se reproducen en aras de brevedad, instando finalmente resolución por la que se desestimara íntegramente dicho recurso, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- Preclusividad y motivo legal para oponerse a la ejecución despachada en dos mil ocho.

La persona apelante se opuso en abril de 2014 a la suma por la que se despachó prudencial o provisionalmente la ejecución en auto de 25 de septiembre de 2008, pues nótese que el auto de 28 de noviembre de 2012, dictado al amparo del art. 579 LEC , se limita a continuar la ejecución inicialmente despachada en 2008 por la vía ordinaria, al no resultar bastante el producto obtenido de la realización del bien hipotecado para satisfacer el crédito de la parte ejecutante, razón por la cual dicho auto de 2012 mantuvo la cantidad calculada en forma meramente provisional, o prudencial, no definitiva, para intereses y costas, o sea 81.216,53 euros, que respeta el límite legal fijado de modo indistinto en el art. 575.1 LEC , relativo a la determinación de la cantidad y despacho de la ejecución: ' 1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente , no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación .'. Como en la demanda inicial se reclamó 270.721,77 euros, el límite del treinta por ciento era exactamente 81.216,53 euros por los que se despachó ejecución en 2008.

En primer lugar, destacar que las personas frente o contra las que se despachó ejecución, tanto inicialmente como en el auto de 28.11.12 fueron dos, y solidariamente, no sólo el apelante, y el otro ejecutado indicaba como domicilio en la escritura de novación de un préstamo inicial un domicilio distinto al de DIRECCION000 hipotecado con ocasión de idéntica escritura, y subastado en el procedimiento sumario hipotecario inicial.

Requerido de pago el apelante en 19.1.2009, y no oponiéndose a ese despacho de ejecución inicial en el plazo de diez días legal, no pudo oponerse ahora, en abril de 2014, a esa fijación de cuantía provisional e indistinta, como permite la Ley, de tal manera que a ello se opone los principios de preclusión - art. 136 LEC - y cosa juzgada formal, artículo 207 de idéntica Ley procesal civil , siendo ambos motivos de inadmisión de dicha oposición de desestimación del recurso, en cuanto alega la falta de desglose entre ambos conceptos, intereses y costas, en relación al límite legal del 5% de vivienda habitual respecto de las costas establecido por el art. 575.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Nótese que el apartado 1 bis de dicho art. 575 LEC se añadió por el art. 7.4 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de tal manera que ese apartado relativo al porcentaje máximo de las costas exigibles al deudor en supuesto de vivienda habitual no estaba vigente ni en 2008 ni en 2012, cuando se dictó el auto al que se opuso el apelante, conforme al principio de irretroactividad normativa general ( art. 2.3 CC ), ya que dicha nueva Ley sólo estuvo vigente, en principio, desde 15.5.2013, y la disposición transitoria cuarta de dicha Ley 1/2013 sobre régimen transitorio en los procesos de ejecución, establece lo siguiente: ' 1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar ', disposición general transitoria que lleva a rechazar que tal límite fuere aplicable al auto al que se opuso el apelante, pues esa actuación ejecutiva ya estaba hecha al dictarse la novela procesal, sin perjuicio de que reservase toda su virtualidad llegado el caso futurizo de la tasación de costas, tasación que todavía no ha tenido lugar en el proceso, ya que ni siquiera se ha cobrado el principal remanente por el que continuó el único proceso ejecutivo de referencia, como indica el mismo decreto de adjudicación a la entidad ejecutante del bien inmueble subastado, de 8.10.2010, en antecedente fáctico séptimo.

Por tanto, no es cierto que el art. 556 LEC autorizase dicho motivo de oposición, relativo al 5% de vivienda habitual, en cuanto el auto de 2012, en realidad, traía causa del auto inicial firme de 2008, por ser idéntico y único el proceso ejecutivo, sólo que transformada la vía procedimental en ordinaria, en cuanto dicho precepto, tratando de la oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación, establece lo siguiente: '1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.

También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público'.

Por lo demás, es evidente que ese control del 5% de costas, importando 13.536,08 euros, s.e. u o., sólo podría hacerse cuando se tasaran las costas, y no en este momento procesal todavía demasiado temprano.

Como refiere la parte apelada, sólo entonces, tras abonarse la totalidad del principal reclamado pendiente de pago, se podría proceder a la liquidación de intereses y a la tasación de costas del total reclamado en la ejecución hipotecaria, en cuya realización la parte apelada ya avanza que tomaría en cuenta lo que dispone el art. 575.1 bis LEC , no siendo, sin embargo, ese momento procesal inicial el adecuado ni legalmente posible para ello.

Si, en un futuro, al practicar la tasación de costas, dicho apelante considerara que existiría alguna incorrección, o bien que no fueren debidas, sería entonces el momento procesal para proceder a su impugnación, pero no ahora. Practicada la tasación de costas por el secretario judicial se da traslado de ella a las partes por diez días, art. 244 LEC , y en ese plazo la parte afectada puede impugnar dicha tasación, por todos los motivos que menciona el art. 245 del mismo texto legal que rige el proceso, conforme al principio de legalidad procesal que informa el código procesal civil.



TERCERO.- La suma de intereses y costas provisionales y el beneficio de justicia gratuita.

Tampoco puede aceptarse que dicha suma de 81.216,53 euros, mera traslación de la ya firme en auto de 25.9.2008, con base lógica legal en la suma de principal de 270.721,77 euros esté mal calculada, pues, contrariamente a lo que afirma la dirección técnica del apelante, la ley no prevé su reducción para ajustarla a la diferencia de lo debido tras descontar lo percibido por la realización de la garantía hipotecaria. Justo al contrario, como se insiste, el art. 579 LEC es muy claro al establecer, en su último inciso, que prosigue la misma ejecución ya despachada inicialmente, sólo que con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. de tal manera que el cómputo en base a la cantidad ejecutable restante instado por el recurrente no se ampara en precepto legal ninguno aplicable al caso. Y lo mismo cabe decir respecto del desglose de intereses y costas prudenciales o provisionales. Al contrario, como hemos visto, el art. 575 LEC , y la práctica forense habitual, permiten, y ello desde la perspectiva de la medida cautelar, pues el Tribunal Constitucional, en sentencia 14/1992, de 10 de febrero , ha señalado que el embargo tiene ese carácter de mera medida cautelar, ese cálculo indistinto de ambos conceptos, sin perjuicio de su posterior liquidación y tasación separadas cuando sea el momento procesal pertinente para ello, o sea, cuando se haya pagado todo el principal todavía pendiente, importando 103.412,45 euros en este caso.

La parte apelante alude a las cargas del proceso, pero parece referirse en exclusiva a las costas procesales, pues invoca los artículos 242.1 , 246.6 y 394.3.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Los dos primeros se refieren al trámite de tasación de costas al que todavía no ha llegado el proceso de instancia, por lo ya explicado anteriormente, y el art. 394.3.3 LEC , conforme a su literalidad, y a abundante jurisprudencia mayoritaria al respecto, no significa que el titular del beneficio legal de justicia gratuita no pueda ser condenado a costas, sino que, al contrario, si se da el supuesto legal de condena tendría derecho a su no exacción, si se diere alguno de los supuestos referidos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, Ley a la que se remite dicho art. 394 : ' Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita'. Lo contrario sería contrario al principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 14 de la Constitución española .

Y no otra cosa establece el art. 36.2 de dicha Ley de Asistencia Jurídica Gratuita : ' Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil . Se presume que ha venido a mejor fortuna cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superen el doble del módulo previsto en el artículo 3, o si se hubieran alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley . Le corresponderá a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el artículo 20 ', dónde ya se ve que la ley prevé, lógicamente, esa previa condena en costas respetuosa con dicho principio constitucional, y con un ejercicio social del propio derecho.

Pero, dicho art. 394 LEC es propio del proceso declarativo, y en el proceso ejecutivo no hay ninguna condena expresa en costas, sino que, salvo pronunciamiento expreso legal, el art. 539.2.2 LEC establece genéricamente que éstas son a cargo del ejecutado, sin necesidad de su imposición expresa, a salvo la excepción del último inciso de dicho apartado segundo del art. 539. Tampoco se prevé, por tanto, esa resolución final de condena en costas que refire el art. 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Ello suscita la cuestión de la exigibilidad de tales costas frente al ejecutado beneficiario de justicia gratuita, dada la falta de claridad en nuestro ordenamiento procesal sobre el concreto momento de devengo de las costas procesales, seguiremos el criterio ya resuelto en anterior resolución de esta Sala, prestando atención a que la ejecución de tales costas no deja de suponer su exacción, en línea con dos cuestiones que son tratadas y resueltas en los siguientes autos: AAP Toledo 119/10, Sección 1ª, de fecha 10/03/10, y el AAP León 78/08, Sección 1ª, de fecha 22/02/08; este último, a su vez cita un interesante Auto de la AP de Cantabria, Sección 1ª, de fecha 12 de marzo de 2004 , según exposición doctrinal en el Boletín del Ministerio de Justicia núm. 2144, de julio de 2012.

Así: 1.- Al ser una ejecución de título judicial, en ese caso, si el ejecutado puede fundar su oposición precisamente es que tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, de forma que faltará el requisito de la exigibilidad de la deuda, teniendo presente que conforme al art 394, 3º de la LEC cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia juridica gratuita este unicamente estara obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Juridica Gratuita, Ley 1/96 de 10 de enero, y el art 36,2 de dicha Ley establece la obligacion de pagar las costas a las que este condenado quien ha obtenido el reconocimiento del derecho si viniera a mejor fortuna en los tres años siguientes. Aunque en el artículo 556.1 de la LEC no se contemplan más que unas causas de oposición concretas (pago, cumplimiento, caducidad, y pactos y transacciones instrumentados en documento público), lo cierto es que parten de la fuerza ejecutiva del título, ya que el despacho de ejecución fundado en títulos sin fuerza ejecutiva es nulo. Téngase en cuenta que el artículo 556.1 de la LEC no veda la posibilidad de fundar la oposición en cualquier norma legal imperativa; aunque regule unos supuestos específicos de oposición ello no impide que en otras normas legales se puedan prever otros supuestos de oposición a la ejecución.

En este caso, tratándose de título no judicial, el motivo de inexigencia legal también podría oponerse, en cuanto no deja de ser un supuesto de pluspetición sobrevenida, conforme a lo dispuesto en el art. 557.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita prevé un supuesto de inexigibilidad de las costas causadas en la defensa de la parte contraria. Esta norma legal imperativa condiciona la eficacia ejecutiva de la tasación de costas que no ha sido impugnada (o de la aprobada) cuando el obligado al pago sea alguien que tiene reconocido el beneficio de la asistencia jurídica gratuita. Y esta norma legal imperativa es la que se hace valer por el ejecutado que, por lo tanto, amplía el elenco de causas de oposición.

2.- Antes de comprobar o verificar la realidad del cambio a mejor fortuna del demandado, se debe atender a qué órgano resulta competente para decidir si han variado las circunstancias económicas del que ha litigado con asistencia jurídica gratuita. También habrá que determinar mediante qué procedimiento se debe constatar la modificación de las circunstancias patrimoniales que llevaron a conceder a ese litigante el derecho a la asistencia jurídica gratuita Cuando al condenado al pago de las costas se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, sólo con una previa revocación de los efectos derivados de tal reconocimiento se puede eliminar la limitación legal prevista en el artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita . En modo alguno se puede acordar el despacho de ejecución por el Juez de Primera Instancia sin audiencia del beneficiario de tal derecho y una previa decisión que declare que ha venido a mejor fortuna. El problema que se plantea es determinar a quien compete tomar tal decisión y el procedimiento a seguir. Si la competencia para otorgar el beneficio de asistencia jurídica gratuita corresponde a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, será ella quien deberá revocarlo.

En el artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se regula el reintegro económico de los beneficios obtenidos con el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita, de modo que sólo quien ha reconocido esos beneficios puede ser competente para declarar exigible su reintegro, máxime si se tiene en cuenta que el criterio legal presuntivo de referencia para determinar que el condenado al pago de las costas ha venido a mejor fortuna es el mismo que el seguido para su concesión: ingresos que superen el doble del módulo previsto en el artículo 3 de la citada Ley. El vigente Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita , y en el apartado 2 de su artículo 45, nos ofrece un apoyo normativo:'En el supuesto de que en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita, quedará éste obligado a abonar las peritaciones realizadas por técnicos privados, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniese a mejor fortuna. Para hacer efectiva dicha obligación, será de aplicación el procedimiento al que hace referencia el art. 20'.

Por tanto, aplicando tales criterios al caso dado, en que no medió siquiera tal condena o imposición de costas, y enlazando con lo dicho anteriormente, en este caso no puede considerarse exigible por vía ejecutiva ninguna suma en concepto de costas a cargo del apelante don Celso , titular del beneficio de justicia gratuita, en méritos de lo establecido en dicha Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, pues la misma ejecución supone una exacción de la suma correspondiente vetada, en línea de principio, por la misma, tras la concesión de dicho beneficio al apelante, máxime sin que precediera en el caso una imposición por vía de la resolución procesal correspondiente.

Por tanto, este último motivo del recurrente puede prosperar, en el sentido de declarar la improcedencia de continuar la ejecución respecto de las costas del apelante, cifradas prudencialmente en 15.000 euros, quedando entonces el resto ejecutable con carácter provisional en 66.216,53 euros sólo por intereses, siempre exclusivamente respecto del apelante, no afectando esta resolución al otro ejecutado solidario ya expresado anteriormente.



CUARTO.-Costas.

Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación, no procede la imposición de las costas derivadas de la alzada a ninguno de los litigantes, en méritos de lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso contra el auto de 4 de marzo de 2015 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Rubí, debemos REVOCAR y REVOCAR en parte dicho auto, en el sentido de establecer que la ejecución despachada por auto de 28 de noviembre de 2012, en cuanto seguida contra dicho apelante don Celso exclusivamente, debe limitarse, aparte de la suma de principal establecida en el mismo, a 66.216,53 EUR en concepto de intereses que puedan devengarse durante la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, no pudiendo seguirse tal ejecución en suma alguna en concepto de costas de dicho apelante. CONFIRMAMOS el auto referido en el resto de sus pronunciamientos de ejecución solidaria, dejando inalterados los pronunciamientos relativos al otro deudor solidario. Y sin perjuicio de la declaración de mejor fortuna ya referida anteriormente.

No procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.