Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00093/2021
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G.26089 42 1 2018 0002463
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000369 /2018
Recurrente: Bernarda
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: MIREN JOSUNE REAL FLORES
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA
Abogado: ENRIQUE DOMINGO OSLE
A U T O Nº 93 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL
D. RICARDO MORENO GARCÍA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. DANIEL SÁNCHEZ DE HARO
En LOGROÑO, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, en el marco del procedimiento de Ejecución Hipotecaria registrado con el nº 369/2018, dictó auto de fecha 20 de enero de 2020.
SEGUNDO.-La representación procesal de Dña. Bernarda , en fecha 21 de febrero de 2020, interpuso recurso de apelación contra el referido auto.
TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial y una vez recibidos los autos , se dispuso formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 14 de mayo de 2021, habiendo sido designada como ponente el Magistrado Don Daniel Sánchez de Haro.
Fundamentos
PRIMERO. -Recurre la ejecutada, Bernarda, el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Logroño de 20 de enero de 2020, cuya Parte Dispositiva establece:' Estimando en parte la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por los ejecutados frente al Despacho de ejecución acordado:
1º) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero acuerdo la continuación de la presente ejecución hipotecaria. 2º) Declaro la abusividad del interés moratorio pactado, obligando a la ejecutante a que vuelva a presentar un recálculo del interés ajustándose a los criterios expuestos en esta resolución. 3º) No ha lugar a declarar la abusividad de las restantes cláusulas. No se hace imposición de costas.'
Alega la recurrente, su posición sobre la cuestión que nos ocupa, indicando la impugnación del Auto en relación a los siguientes puntos; Clausula relativa al Vencimiento anticipado, Clausula relativa a la abusividad y/o no incorporación Cláusula Suelo y Clausula relativa a la abusividad y/o no incorporación de la Cláusula IRPH. Ello en base a las siguientes argumentaciones. La resolución incurre en incongruencia omisiva ya que no entra en análisis de aspectos fundamentales, que habían sido alegados por su parte. Respecto de la cláusula de vencimiento anticipado considera que omite la petición plantead por su parte, respecto que una vez declarada nula procede el sobreseimiento del procedimiento, a tenor de la Disposición transitoria primera, 4 que establece: '.....sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no. Es evidente la nulidad de la Cláusula de Vencimiento anticipado de este procedimiento, ya que en el caso del Banco Popular fue declarada nula en la STS nº 705/2015.
Respecto de la cláusula suelo e IRPH, solicitó la nulidad de dichas cláusulas , porque han sido determinantes en el cálculo de la cantidad exigible en la ejecución y son causa de oposición al ejecutivo a tenor del párrafo 4º en el art. 695.1LEC. Considera errónea la valoración de la prueba al indicar que no se aplicado ambas cláusulas en la determinación de la cantidad debida. El certificado aportado establece los cálculos desde junio de 2005, observando la recurren que se aplicado una horquilla que va del 2,75% al 6,125% sin justificación alguna superando el 'suelo' pactado. Sin que entienda que este extremo haya sido valorado por la resolución. Así como no se analiza, ni se tiene en consideración algo tan evidente como es que el interés aplicado supera con mucho el Euribor. Por lo que solicita la revocación del Auto, acordando en su lugar el sobreseimiento del procedimiento.
La parte contraria, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO. -En relación a la alegación de incongruencia indicada, por no haber resuelto cuestiones esenciales planteada por la parte, haremos referencia en primer lugar al planteamiento de esta cuestión en relación con las cláusulas suelo y vencimiento anticipado, respecto de las que no se aprecia la alegada incongruencia.
Citamos la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014 que dice: 'debemos advertir ya a este respecto que como dijimos en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 30 de mayo de 2011 , la exigencia de dar respuesta las pretensiones de las partes con un discurso motivado no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses ( ss. 166/1993, de 20 mayo y 171/1993, de 27 mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita.'
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 dice: 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).
La resolución impugnada da respuesta a las pretensiones de las partes en relación a la nulidad o validez de las cláusulas expuestas. Declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en su Fundamento Quinto, y acordando la continuación de la ejecución por las razones que expone, sin que la discrepancia de la recurrente con dicha decisión o las argumentaciones que expone en su recurso para considerar inadecuada la misma y que evidentemente, no han sido asumidos por la resolución, conviertan a la resolución en incongruente, cuando ha dado respuesta a la pretensión objeto del proceso. En el mismo sentido, respecto de la cláusula suelo, cuya no declaración sobre su validez o nulidad, no responde a omisión alguna, sino a la valoración por la resolución de la improcedencia de su resolución en el momento actual, por no incardinarse dentro de los motivos de oposición del artículo 695.1.4LEC, al no ser fundamento para la determinación de la cantidad exigible. La congruencia de la resolución se percibe al resolver sobre las cuestiones objeto de debate, exteriorizando las razones o motivaciones que llevan a la conclusión que adopta, sin que pueda confundirse la incongruencia omisiva con el desacuerdo con las conclusiones que adopta la Sentencia y la pretensión de imposición de las defendidas por el recurrente.
En relación a la alegación de incongruencia omisiva respecto a la validez de la cláusula IRPH, es cierto que la resolución no contiene ningún pronunciamiento sobre la misma pese a haber sido alegado por la ejecutada en su trámite de oposición. No obstante, no corresponde a la Sala en este momento y en atención a la actuación procesal de la recurrente, realizar pronunciamiento alguno al respecto.
Determina con claridad el recurso, el fundamento del mismo al respecto, en la alegada incongruencia omisiva de la Sentencia por no haber resuelto sobre la validez de la cláusula IRPH. La incongruencia omisiva de las resoluciones judiciales de primera instancia resulta muchas veces invocada en la segunda como uno de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra aquéllas. Ocurre en ocasiones, como en el presente caso, que dicha causa refutatoria no se ha hecho valer previamente ante el órgano judicial a quoa través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2LEC, lo que desvirtúa la impugnación interpuesta en virtud de lo establecido en el art. 459LEC.
Es jurisprudencia consolidada que para denunciar la incongruencia omisiva en la alzada es requisito ineludible la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art 215 LECLegislación citada LEC art. 215 ( subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos). Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LECLegislación citada LEC art. 459, y en el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LECLegislación citada LEC art. 469.2, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 14 de diciembre de 2017 y de 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.
En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.
No habiéndose realizado dicha solicitud de complemento en el presente caso, en la Instancia, no procede entrar a su resolución en la alzada, sobre las cuestiones planteadas.
TERCERO.-En relación al efecto anudado por la resolución como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado acordando la continuación de la ejecución el mismo debe ratificarse. Como respecto a la cuestión que nos ocupa expresa el auto nº 442/2020, de 2 de julio, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ' La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 , dictada tras la STJUE de 29 de marzo de 2019, recoge en su fundamento séptimo la doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado, señalando que:
' 1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas (se refiere a las STS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ) que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129CCprevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad esta expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.
Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en que supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:
'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad esta prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reitero la doctrina de la sentencia Aziz.
En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2LEC, que en la redacción vigente a la fecha en que se dicto la sentencia recurrida decía:
'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.
Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:
&qu ot;[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal clausula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor esta justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) .'
Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, y no siendo discutida la condición de consumidora de la demandada, se aprecia que la citada cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución del contrato por la falta de pago de al menos tres plazos mensuales debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Con secuentemente, debemos declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como esta redactada.
CUARTO .- Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 determina las pautas a aplicar en los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Somos conscientes de que no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución de título no judicial ordinaria. Ello no obstante, dado que el título ejecutivo es un préstamo con garantía hipotecaria, estimamos aplicables las pautas dadas por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, y que son las siguientes:
a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales).
e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.
Por su parte, laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario establece en su artículo 24 que en los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
En el supuesto enjuiciado resulta que en fecha 24 de abril de 2014 la demandada suscribió un préstamo hipotecario por importe de 44.500 &€ a amortizar en 216 cuotas mensuales. La entidad financiera dio por vencido el préstamo el día 25 de noviembre de 2016, durante la primera mitad de la duración del contrato, cuando la prestataria había dejado de abonar 4 cuotas mensuales cuyo importe (1.315.04 &€ ) no supera el tres por ciento del capital del préstamo (1.335 8364;). Procede, por tanto, en aplicación de las pautas dadas por el Tribunal Supremo, acordar el sobreseimiento de la presente ejecución.'
En el caso que se somete a la consideración de la Sala, no se cuestiona el contenido de la cláusula de vencimiento anticipado, debiendo confirmarse la declaración de nulidad de la misma, por resultar abusiva, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, ya seguido por esta Audiencia Provincial de La Rioja con anterioridad, ad. ex. en auto nº 35/2020, de 3 de abril.
Igualmente no se cuestiona la entidad y circunstancias del incumplimiento en el momento de declarar vencido el préstamo, consistente en el impago de más de 12 mensualidades, a fecha de 31 de agosto de 2018, en que se liquidó, habiéndose dejado de abonar el préstamo desde marzo de 2017, existiendo además impagos anteriores a esta fecha. Resulta plenamente de aplicación la Jurisprudencia citada, ya que el préstamo se considera anticipadamente vencido, precisamente el 31 de agosto de 2018, documento 5 de la demanda, por lo que no es cierto como indica el recurso, que se trate de un préstamo vencido con anterioridad a la Ley 1/2013, por lo que resulta de aplicación la normativa citada y la valoración del incumplimiento como grave y esencial que realiza la resolución, sin que se aprecie en modo alguno el error de valoración pretendido.
Incumplimiento que en este caso, tiene la naturaleza de grave en los términos establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, superando ampliamente el periodo de doce cuotas, por lo que procede la continuación de la ejecución.
QUINTO.-Respecto del segundo motivo indicado, en cuanto a la improcedencia de valorar la nulidad de la cláusula suelo, por no haber sido aplicada para el cálculo de la cantidad por la que se despacha ejecución y no incardinarse en las causas de oposición previstas en el artículo 695.1.4LEC, de la que discrepa el recurso, se establece lo siguiente.
Con cita de nuestra Sentencia de 22 de junio de 2018:'En este sentido, expone este Tribunal en auto nº 94/2017 , de 18 de octubreJurisprudencia citada AAP, La Rioja, Sección 1ª, 18-10-2017 (rec. 799/2016 ), ' Que, como establece el auto de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 75/2015, de 19 de marzo Jurisprudencia citada AAP, Barcelona, Sección 13ª, 19-03-2015 (rec. 608/2014 ) 'con la STJHUE de 14.3.2013, se aprobó la L 1/2013 de 14 de mayo, modificando laLEC en materia de ejecución forzosa, e introduciendo un nuevo motivo de oposición tanto en el art. 557.1.7 º ( ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales) como en el Legislación citadaLEC art. 557.1.7 art. 695.1.4 Legislación citadaLEC art. 695.1.4 º, en sede de ejecución hipotecaria: en ambos casos se prevé la posibilidad de alegar la concurrencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, lo que incluso puede ser apreciado de oficio, previo traslado a las partes por 15 días ( art. 552.1LECLegislación citadaLEC art. 552.1 ); no obstante, en el segundo precepto se limita la alegación a las cláusulas que constituyan ' el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', por lo que no podrán examinarse cláusulas que ni constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible, como resulta del artículo 695-4 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 695.4 .
En el mismo sentido el auto nº 82/2015, de 20 de marzo, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria Jurisprudencia citadaAAP, Las Palmas, Sección 5 ª, 20-03-2015 (rec. 92/2014) , 'entendiendo el Tribunal que excede del límite del incidente extraordinario el examen de la posibilidad in abstracto de su carácter abusivo.
Y también el auto nº 102/2015, de 26 de marzo, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid Jurisprudencia citadaAAP, Madrid, Sección 12 ª, 26-03-2015 (rec. 16/2015) , que expresa 'no es éste el cauce procesal para examinar, con carácter general, cualquier tipo de abusividad en cualquier tipo de cláusula contenida en el contrato de préstamo y constitución de hipoteca, lo que es propio de la correspondiente acción declarativa de cesación o de nulidad (ya sea colectiva o individual - artículos 53 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -), sino que el examen permitido es únicamente el de abusividad de las cláusulas que constituyen 'el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible' ( artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 695.1.4 reformado por Ley 1/2013 ).
Así pues, las cláusulas que cabe cuestionar en el proceso ejecutivo son únicamente las que estén en estricta relación causal con los presupuestos de la concreta ejecución despachada.
Aquellas otras que no se hayan considerado ni para el ejercicio de la acción ejecutiva ni para el despacho de ejecución, quedan fuera de examen en este proceso ejecutivo'.
En suma, conforme al artículo 695 de la Ley Procesal Civil Legislación citadaLEC art. 695 , solo podrían ser objeto de análisis aquellas partes del clausulado que incidan directamente sobre el despacho de ejecución o sobre la determinación de la cantidad por la que se solicita se despache ejecución.'
En el presente caso, consta en la escritura de novación de 7 de junio de 2005, cláusula suelo que establece el límite a la variación del tipo de interés en el 2'75%. El periodo por el que se reclama la cantidad objeto de la presente ejecución va desde el 8 de junio de 2005 hasta el 31 de julio de 2018, documento cinco de la demanda. No se comparte la alegación sobre la necesidad de validar la aplicación de la cláusula en los periodos anteriores del crédito, ya que la cantidad por la que se despacha y donde se han producido los impagos se refiere al periodo indicado, que es el que debe ser analizado. En este periodo, pese a lo indicado por la resolución si puede comprobarse que se ha aplicado el tipo mínimo del 2'75% durante distintos periodos por los que se ha tenido en cuenta para determinar la cantidad resultante. Así, en el periodo junio 2005 a junio 2006, si bien se aplica el 2'75%, es resultado en este caso, no de la aplicación de la cláusula suelo, sino del tipo fijo que se estableció en la escritura para ese primer año, en el tipo de 2'75%. Sin embargo, y pese a que existen diferentes anualidades donde no se aplica el tipo mínimo, existen otras donde si lo hace, como es el periodo de junio de 2010 a junio de 2011, así como en el periodo de junio de 2012 a febrero de 2016, aplicándose en dichos periodos el tipo mínimo de 2'75%. Por lo que debe estimarse el recurso al respecto, al constituirse como uno de los motivos de oposición del artículo 695LEC, al haberse aplicado para determinar la cantidad por la que se despache ejecución, debiendo haber sido resuelta esta cuestión en el órgano a quo.
Conforme a dicho razonamiento y no siendo discutido el carácter de consumidora de la ejecutada, debe entrar a resolver la Sala de la abusividad de la cláusula suelo del préstamo de 2005, según lo expuesto.
SEXTO .-Como se dijo en el auto de 8 de julio de 2016 dictado en rollo de Sala 347/2014: 'QUINTO: En primer lugar procede concretar ante qué tipo de cláusulas nos encontramos en este contrato. Para que pueda declararse que una cláusula es abusiva resulta imprescindible que tal cláusula no haya sido fruto de la negociación individual y bajo la base de la autonomía de la voluntad privada ( art. 1.255CCLegislación citadaCC art. 1255 ) o que no haya sido consentida expresamente y que resulte ser contraria a la buena fe causando un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor ( art. 82 RDLegtvo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: TRLCU).
El art. 1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) indica: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.
Ya la STS de 9 de mayo de 2013 advirtió en su apartado 137 de cuáles eran las notas que definían las condiciones generales de la contratación:
a) Contractualidad: se trata de ' cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Ahora bien, como advierte en el apartado 149, 'la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Sólo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.
Concluyendo además el TS en la referida sentencia (apartado 144) que:
'a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.'.
En definitiva, en esta cuestión la STS de 9 de mayo de 2013 , en su apartado 165, determina: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Por otro lado, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 26 de marzo de 2013 se indicó: ' Obsérvese que la STJUE de 14 de marzo de 2013 establece sobre el concepto de cláusula abusiva, señala que el «desequilibrio importante» creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se causa «pese a las exigencias de la buena fe», es preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.
En el presente caso cabe apreciar que todas estas notas características indicadas concurren en las cláusula suelo cuya nulidad por abusividad se solicita y ninguna prueba hay de que fuera negociada individualmente (prueba cuya carga corresponde a la entidad prestamista, que no lo ha acreditado), advirtiéndose a este respecto que el conocimiento de la existencia de las cláusulas no equivale a que haya habido negociación; tal y como apunta la STS núm. 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010), debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual; una cosa es conocer la inclusión de la cláusula suelo y otra distinta es haberla podido negociar individualmente; conocimiento no supone facultad de negociación individual. En este caso la ejecutada se limitó a adherirse a las mismas por lo que cabe concluir que nos encontramos en este caso ante condiciones generales de la contratación. Ahora bien, el que sea así no determina per se que sea ya abusiva (art. 82 TRLCU). Debe analizarse el caso concreto para determinar si efectivamente son abusivas tal y como afirma y pretende la parte apelante.
SÉPTIMO.-Acerca de las cláusulas suelo, y una vez que para el presente caso ya se ha concretado su carácter de condición general de la contratación, debe atenderse a lo que reiteradamente se ha ido señalando en esta Audiencia en diversas resoluciones (entre otras, SSAP La Rioja de 26 de mayo de 2015, de 21 y 31 de julio de 2015 y de 2 y 9 de octubre de 2015) con base en la doctrina sentada a este respecto por las SSTS de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo de 2015, entre otras.
A este respecto atendiendo a la referida doctrina debe atenderse en esta materia a un doble control de transparencia respecto de estas cláusulas:
a) Un primer control, relativo a su claridad gramatical, es exigible en todo caso (tanto si la condición general se incluye en un contrato en el que no es parte un consumidor, como en los que sí lo es). Deriva de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que veda las condiciones generales cuya redacción no se ajuste a los principios de 'transparencia, claridad, concreción y sencillez' y aquellas en las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
b) El segundo control, afectante sólo a aquellos contratos en los que, como sucede en este caso, son parte los consumidores (vid. STS de 3 de junio de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2499/2014)), viene impuesto esencialmente, según razona la STS de 9 de mayo de 2013, por la Directiva 93/13/CE de la UE, cuyo vigésimo considerando establece que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y su artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible', previendo su artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
De acuerdo con este segundo control de transparencia, la STS de 9 de mayo de 2013 establece que las cláusulas no negociadas individualmente incluidas en los contratos con consumidores y usuarios, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Ello determina que este control de transparencia, 'como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
En definitiva, considera el Tribunal Supremo que en este segundo examen o control, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es sin embargo insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso además - sigue diciendo el Tribunal Supremo- 'que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'. Señala a tal efecto algo muy importante: que estas cláusulas 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.'.
Por eso concluye el Tribunal Supremo fijando la doctrina de que 'la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Trasladando esta doctrina a nuestro caso, es evidente que la cláusula controvertida sí cumple el primero de esos controles de transparencia (el gramatical) pues considerada aisladamente, dicha cláusula cumple los parámetros establecidos por los arts. 5 y 7 de la LCGC. Sin embargo, cosa muy distinta es el segundo criterio de control, el relativo a su capacidad de delatar su significación económica real en el contrato. Consideramos que en nuestro caso, este segundo nivel de transparencia la cláusula controvertida no lo satisface.
La STS de 9 de mayo de 2013, en el caso sometido a su consideración, razonó de la forma siguiente a este respecto en sus apartados 217 y siguientes: ' Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.
219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.
220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 - Causas del uso de las acotaciones a la variación'- expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que '[l]as entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios [...]'.
221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación-.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas' -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'.
En la misma línea de argumentación, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, establece al respecto del segundo criterio del control de transparencia que 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CE debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.
El análisis del presente caso se debe dirigir ahora a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, la entidad predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta en el presente caso. Y del estudio del caso sometido ahora a nuestra consideración, debemos concluir que todos y cada uno de los razonamientos que el Tribunal Supremo empleó para entender que no se satisfacía este segundo criterio de transparencia son extrapolables a nuestro caso.
En primer lugar debe destacarse que en la redacción del contrato se da a la cláusula un tratamiento secundario, lo que incide su falta de claridad, que impide que pueda ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. Se da efectivamente en el caso la circunstancia a la que alude la propia sentencia del Tribunal Supremo cuando afirma (apartado 224) que 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.
Así, la cláusula suelo está incluida en la Estipulación Cuarta, apartado 5.4, que pese a su importancia se incluye de manera que pasa totalmente desapercibida en la escritura pública. De hecho la Estipulación Cuarta, contiene prácticamente toda la regulación de la novación modificativa que se efectúa, dedicando a continuación más de ocho folios a definir los tipos de referencia, sus sustitutivos y forma de comunicación y aceptación de éstos, fecha de inicio de devengo de interés, liquidación en base al año comercial, intereses de demora...y en medio de esa regulación se incluye la cláusula suelo de forma, se insiste, que pasa totalmente desapercibida, sin encontrarse resaltada o destacada pese a su importancia, con lo que difícilmente el cliente puede apreciar con claridad su significado y la importancia determinante en la vida del préstamo en el momento de la firma, por más que el notario haya procedido a la lectura de la misma.
En definitiva, por la redacción de la escritura pública la cláusula suelo no supera el control de transparencia a que antes se ha hecho referencia, en tanto dicha cláusula no aparece destacada en el contrato de modo que el consumidor adherente haya podido tener un conocimiento de lo que dicha cláusula representaba en el desenvolvimiento del contrato, enmascarándose como una cláusula accesoria en la fijación del precio del contrato cuando en realidad venía a suponer un elemento esencial definidor del objeto contractual, en tanto que una vez que los intereses del mercado bajaran por debajo del suelo establecido en el préstamo hipotecario, este venía a comportarse como si realmente el consumidor hubiere contratado un préstamo a interés fijo, cuando su intención y el fin negocial perseguido era el de un interés variable, el beneficiarse de las posibles evoluciones del mercado de los tipos de interés que le resultaren favorables.
Por otra parte, en cuanto a la obligación de información por la entidad ejecutante, ninguna acreditación se ha realizado al respecto. No consta la entrega de folleto informativo, ni se ha realizado actividad probatoria alguna sobre la información suministrada por la entidad, cuya carga de la prueba le corresponde. Tampoco se acredita por la demandada, la entrega de la oferta vinculante que, conforme al art. 5 de la Orden, ha de especificar las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de la Orden para la escritura de préstamo, y que debe entregarse al menos tres días antes a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, plazo durante el cual el demandante pudo examinar la escritura pública en la notaría antes de su firma. De igual modo, en el caso se incumple con la previsión del art. 7.3.2º.c) de la Orden Ministerial, que impone al notario la obligación de advertir expresamente la inclusión de límites a la variación del tipo de interés.
Por todo lo expuesto debe considerarse que la cláusula controvertida no supera, en cuanto a la inclusión de la cláusula suelo, el filtro de transparencia al que se aludía, lo cual determina la abusividad, y consecuente nulidad, de la cláusula suelo y su nulidad, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que ' El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'
En parecidos términos se expresa la sentencia 222/2015, que añade que añade que ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el caso no consta que la operatividad de la cláusula fuera realmente comprendida por la parte ejecutada, lo que le ocasiona un evidente perjuicio derivado de la mayor carga económica que para dicha parte supone el contrato, al convertir en la práctica un contrato de préstamo a interés variable en un contrato a interés fijo en perjuicio de consumidor. Procede en consecuencia la declaración de nulidad de dicha cláusula, estimando parcialmente el recurso en este sentido y acordando la nulidad del despacho de ejecución en los términos en que se y que por el Juzgado se requiera a la entidad ejecutante para que presente nueva liquidación ajustándose a lo acordado en la presente resolución, en relación a la cláusula declarada nula.
OCTAVO .-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2LEC, Legislación citada LEC art. 398 Legislación citadaLEC art. 394 no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Bernarda contra el Auto de 20 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, en autos de pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 1/18, revocando parcialmente el auto apelado, y estimamos la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de Bernarda:
Declaramos la nulidad por abusivas en el marco del proceso de ejecución hipotecaria de las cláusula suelo, inserta en la Estipulación Cuarta, apartado 5.4.i de la escritura de novación de préstamo hipotecario suscrita entre partes el 7 de junio de 2005, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.
Declaramos la nulidad del despacho de ejecución en los términos en que se dictó, ordenando que por el Juzgado se requiera a la entidad ejecutante para que presente nueva liquidación ajustándose a lo acordado en la presente resolución.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas de la Alzada.
Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.
Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
