Voces
Clausula contractual abusiva
Defensa de consumidores y usuarios
Principio de contradicción
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 988/2015.
AUTO NÚM. 92
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 27 de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, sobre incidente
de oposición a la ejecución, seguidos a instancia de Doña Benita , como ejecutada y demandante de la
oposición, contra la entidad 'Banco Bilbao, Vizcaya, Argentaria S.A.' (BBVA), como ejecutante y demandada
en la oposición; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutada
contra la resolución dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó auto de fecha 22 de mayo de 2015 en el juicio de oposición a la ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' ACUERDO ESTIMAR parcialmente la oposición extraordinaria formulada por la Procuradora Dª .
Mercedes Aguilera santiago, en nombre y representación de Dª Benita , contra la ejecución despachada y acordada en estos autos a instancia de la Procuradora Dª . Celia del Rio Belmonte, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, debo apreciar y aprecio el carácter abusivo de la cláusula relativa a Comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras, la cual no podrá surtir efecto alguno, debiendo tenerse por no puesta, y con reducción del importe liquidado por este concepto (esto es, en 15'03€, prosígase el curso ordinario de los autos por las restantes cantidades reclamadas. Todo ello sin condena en costas.'
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la ejecutada y demandante de oposición, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 4 de diciembre de 2017.
Fundamentos
Aceptando los del auto recurrido solo en lo que no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación íntegra del recurso de apelación, salvo lo dispuesto sobre comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras, estimase íntegramente la demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, así como acordase la imposición de las costas procesales a la parte demandada. Concretamente, se declarase la inexistencia de la deuda reclamada con respecto a los pagos probados que se expresan a continuación: 508 euros el 12 de septiembre de 2013, 100 euros el 13 de septiembre de 2013, 200 euros el 2 de octubre de 2013, 200 euros el 25 de octubre de 2013 y 200 euros el 26 de noviembre de 2013. Que al no existir la deuda reclamada y, en cualquier caso, ser ésta inferior a tres mensualidades, el título no cumple con los requisitos legales para que se pueda proceder a la ejecución instada por la acreedora. Además, se declarase la nulidad de las cláusulas siguientes: Pacto de Liquidez y Vencimiento Anticipado. En cuanto a los efectos que supone tal declaración, dispone el artículo 9º.2 de la LCGC que la sentencia que declare la nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Dicho artículo 10 de la LCGC establece que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Procede, exclusivamente, la nulidad de las cláusulas que merezcan tal sanción, ya que el contrato puede subsistir sin las mismas. No podrán ejercitarse, sin embargo, las facultades que acarrean, de modo que si ha habido reclamaciones por comisiones habrán de reintegrarse, con sus intereses; si se ha realizado imputación de pagos, podrán los prestatarios modificar la decisión del Banco; y si se ha ejercitado alguna acción en reclamación de la totalidad del préstamo, pretendiendo su vencimiento anticipado, resultará ineficaz puesto que se ha apartado del contrato. Alegó que el auto declara conforme a Derecho el pacto de liquidez porque es conforme, según expresa, al artículo 572.2 de la LEC, pero la cuestión estriba en que ni siquiera en la certificación calculada de forma unilateral por el Banco se especifica por ejemplo como se obtienen las cantidades, limitándose a estandarizar el certificado del Notario que se ajusta a la documentación entregada por el Banco. Así, en primer lugar, no debemos olvidar que nos hallamos ante un contrato de adhesión, con condiciones generales sujetas a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En base a lo en ellas establecido al ejecutado le debería ser posible calcular el 'quantum' de la liquidación pana poder corroborar que dicha suma coincide con la determinada por la entidad bancaria, máxime cuando de dicha posibilidad se derivan dos efectos procesales de suma importancia en el procedimiento de ejecución hipotecaria: la posibilidad de oponerse a la ejecución despachada en base a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 695.1 de la LEC; y la posibilidad de enervar la acción hipotecaria, en base a lo dispuesto en el artículo 693.3 de la LEC. Y toda vez que esta parte no ha podido contradecir la liquidación practicada unilateralmente por la entidad actora ejecutante, dada la falta de transparencia y el carácter abusivo de la cláusula referenciada del contrato de adhesión, supone una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, o limitación indebida de los principios de contradicción y de igualdad de partes, que implica en este caso, que se le dificulte la posibilidad de replicar la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales, acarreando una total indefensión y no respetando un procedimiento con todas las garantías procesales. Con respecto al vencimiento anticipado y a la infracción del artículo 82.1 del TRLGCU en relación con el 1129 del CC, el auto establece que en este caso la actuación del Banco no ha sido abusiva porque esperó al impago de tres mensualidades y parte de una cuarta. Al margen de que con los pagos efectuados por la ejecutada, que han sido declarados probados por el propio auto, aunque el Juez no les conceda la naturaleza jurídica alegada por esta parte, ni siquiera hay tal impago de tres mensualidades, lo que supondría que la ejecución ha sido nula por incumplir esos principios de proporcionalidad recogidos en el artículo 693.2 de la LEC, lo cierto es que la declaración de vencimiento anticipado por el acreedor, por el impago de unas pocas cuotas, es una conducta abusiva conforme al concepto español de cláusula abusiva del artículo 82.1 TRLGCU. Ese carácter se mantiene aunque el acreedor haga un uso moderado de la desproporcionada facultad que contiene la cláusula. Alega el auto que se esperó al impago de tres mensualidades, pero la facultad es inadmisible, por abusiva, aunque se haya aguardado a varios incumplimientos para plantear la ejecución. En definitiva,la redacción de la cláusula de vencimiento anticipado que aquí se analiza no es equilibrada, sino desproporcionada, imposibilidad contra la que advierte la previsión del artículo 10 bis de la LGDCU y el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. En definitiva, procede declarar también la abusividad y no incorporación de esta cláusula. Y en cuanto a la infracción de precepto legal o jurisprudencial y vulneración de los artículos 1174 del CC y DA 1ª II. 11º de la LGDCU, por los pagos efectuados, alegó esta parte que no existía el impago que la ejecutante ha utilizado como base del título de ejecución, por quedar probadas una serie de cantidades que el Banco, con mala fe, no imputó a la deuda más onerosa para la deudora; así el auto establece que los pagos efectuados en fecha 25 de octubre y 26 de noviembre de 2013 no pueden ser tenidos en cuenta porque la cuenta se cerró el 16 de octubre de 2013, y lo cierto es que, si la deuda está pagada antes de ejercitar la acción judicial, ésta no puede iniciarse, como en este caso, cuando el pago se realizó sólo pocos días después de que el Banco cerrara unilateralmente la cuenta sin conocimiento de la deudora y antes de interponer la demanda. Por todo lo anterior se ha efectuado una aplicación errónea del artículo 1174 del Código Civil, y, al haberse demostrado el pago de la deuda, el título deviene nulo por que no existe tal deuda y, en todo caso, los impagos no cumplirían las mínimas exigencias de proporcionalidad, y el título no cumpliría los mínimos estándares establecidos en el artículo 693.2 de la LEC que exige que al menos exista el impago de tres mensualidades.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa imposición de costas a la parte apelante, añadiendo que la impugnación del pacto de liquidez no puede prosperar porque, como razona el auto recurrido, este tipo de cláusulas que autorizan la determinación unilateral del saldo por el acreedor no son nulas por sí mismas e incluso constituyen el fundamento de la ejecución por seguir exigiendo la Ley al acreedor tal certificación para poder proceder a la ejecución. El propio artículo 572.2 de la LEC, ya viene a contemplar la posibilidad de que se pacte en la propia escritura de préstamo que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la que resulte de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida en el título, sin cuyo requisito no se puede acudir a la ejecución. En cuanto al vencimiento anticipado, como acertadamente fundamenta el auto, resulta acreditado que esta parte procedió a dar por vencido el préstamo cuando resultaron impagados los vencimientos de casi cuatro mensualidades, siendo una mensualidad parcialmente impagada y tres completamente impagadas. Ha de estarse a si efectivamente se llegó a aplicar la cláusula, y conforme a lo probado fueron vencidas más de tres cuotas de hipoteca lo que deja vacío de contenido este motivo del recurso. Añadir que, con carácter general, la cláusula del vencimiento anticipado es válida y viene consagrada por el principio general contenido en el artículo 1124 del CC. Por todo ello el auto del Juzgado viene a rechazar acertada y justificadamente de plano el motivo de oposición, interesando esta parte que sea confirmado el mismo. Como quedo acreditado con la documental aportada en el acto de la vista a la oposición, los ingresos efectuados por la parte ejecutada no pueden en modo alguno tener el destino que de contrario se pretende. Así, el ingreso de 50 euros el día 26 de agosto de 2013 fue realizado en una cuenta cuyo titular no es la parte ejecutada, sino persona distinta. Los ingresos efectuados en 25 de octubre y 26 de noviembre de 2013 no pueden ser aplicados a aminorar la deuda proveniente del préstamo hipotecario por cuanto el cierre del mismo se produjo el 16 de octubre de 2013, siendo que esos ingresos fueron destinados a abonar recibos que la demandada tenía cargados en su cuenta. El ingreso de 508 eros en fecha 12 de septiembre de 2013 fue aplicado a su cuenta, que se encontraba en mora, y no se especificó por la ejecutada el destino del mismo al hacerlo. Lo mismo ocurrió respecto al ingreso de 100 euros de fecha 13 de septiembre de 2013. Y el ingreso de 200 euros fechado el 2 de octubre de 2013 fue aplicado al préstamo hipotecario, conforme quedó acreditado con el Certificado de saldo deudor.
TERCERO.- Considerando que en relación a la cláusula del pacto de liquidez, que primeramente se impugna por la apelante, razona el juzgador que la alegación sobre su posible carácter abusivo no puede prosperar, toda vez que se pacta en escritura pública que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Y es que responde dicha cláusula a lo previsto en el artículo 572.2 de la LEC, en cuanto contempla la posibilidad de que se pacte en la escritura pública que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Añade el juzgador que 'la finalidad del pacto es el despacho de la ejecución y, por lo tanto, el juez no puede analizar de oficio la cantidad expresada en la certificación bancaria, lo que se debe hacer por el deudor mediante la oposición correspondiente, sin alterar las normas en materia de constitución del título habilitante para presentar la demanda y de carga de la alegación y de la prueba'. Es claro que, si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago aunque se trate de préstamos con interés variable, la determinación del saldo impagado y lo que falta por vencer no tiene por que resultar complejo, siempre que la entidad acreedora haya ido notificando la cuota a pagar en el siguiente periodo según el nuevo interés notificado, con lo cual, la cantidad a reclamar en dicho procedimiento ordinario resulta fácil de determinar, por lo que el deudor deberá demostrar la improcedencia de lo reclamado, bien por el pago o porque se le ha aplicado un interés incorrecto. A la vista de ello no aprecia el Juez que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa. 'En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operación de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor'. Por otro lado, aunque el artículo 575.2 de la LEC prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. En definitiva, no aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, indica el Juez que la ejecutante esperó al impago de casi cuatro mensualidades (una mensualidad parcialmente impagada y tres mensualidades totalmente impagadas) de las cuotas hipotecarias para dar por vencido anticipadamente el préstamo garantizado con hipoteca, cancelando la cuenta en fecha 16 de octubre de 2013. Y entiende el Juez que no es de aplicación el artículo 693 de la LEC en su redacción dada por el apartado trece del artículo 7º de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que fija un nuevo requisito para el vencimiento anticipado consistente en el impago de al menos tres cuotas mensuales del préstamo, 'lo cual no es de aplicación al presente caso dado que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito por las partes en 19 de septiembre de 2005, anterior, por tanto, al 15 de mayo de 2013 (entrada en vigor del nuevo precepto) y no cabe la aplicación retroactiva del precepto. En consecuencia es aplicable el citado artículo en su redacción anterior en cuyo apartado 2 se decía que 'podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'. Por tanto la cláusula litigiosa es legal conforme a la legislación vigente en el momento de formalización del préstamo'. No obstante, haciéndose eco el juzgador de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entiende que existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser ciertamente el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Por tanto, no reputa abusiva la cláusula de vencimiento anticipado el juzgador puesto que la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no es incondicional o arbitraria, sino que depende de una previa contravención del contrato por el prestatario, según se desprende de la lectura de la estipulación sexta bis, 'lo cual, además de ser trasunto del artículo 1124 del Código Civil, es acorde con la libertad de contratación plasmada en el artículo 1255 del mismo Cuerpo legal, ya que el mencionado pacto no es contrario a las leyes, la moral o el orden público, sino que establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto que también los prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento de la expresamente pactado, esto es, la amortización del préstamo en los plazos acordados, ( artículo 1258 CC), sin que puede dejarse el arbitrio de su voluntad ( artículo 1256 CC); en consecuencia, no puede decirse que constituya una infracción del artículo 10, apartado c) punto 20, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores Usuarios...'. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 señala que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo.
En cuanto a los pagos alegados y el error en la determinación de la cantidad exigible como causa de oposición, indica el juzgador, con cita del artículo 695 de la LEC, que el primero de los pagos por importe de 50 euros en fecha 26 de agosto es ingresado en una cuenta cuyo titular no es la ejecutada sino un tercero ajeno a la litis. Los dos últimos pagos, efectuados en fecha 25/10 y 26/11 de 2013, no pueden ser tenidos en cuenta a la vista que se produjeron una vez cerrada la cuenta en fecha 16 de octubre de 2013. Y no cabe hablar de error en la determinación del pago pues el propio deudor al efectuar los ingresos es quien determina la imputación de pagos, tal y como previene el artículo 1172 del CC, sin que haya acreditado que dicha imputación fue efectuada por la entidad bancaria. En relación al ingreso efectuado por importe de 508 euros en fecha 12/09/13 y al realizado por 100 euros en fecha 13/09/13 no consta su imputación por la parte ejecutada, por lo que la entidad bancaria procedió conforme determina el artículo 1174 del CC. Respecto del ingreso por valor de 200 euros en fecha 2/10/2013 del extracto de la cuenta cabe advertir que fue destinado al pago del préstamo nº NUM000 , la misma referencia que contiene el préstamo hipotecario. Conforme a lo dispuesto en el artículo 561 de la LEC en relación con el artículo 394.1 del mismo cuerpo legal, al estimar parcialmente la oposición no hace el juzgador especial pronunciamiento en materia de costas.
CUARTO.- Considerando que, con carácter previo a resolver en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado y de pacto de liquidez en cuya nulidad por abusivas insiste la apelante, debemos tener en cuenta que, como señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, respecto del control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores, el alto Tribunal ha considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil. Su eficacia exige que, además de la prestación del consentimiento del adherente a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible, y transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, el profesional o empresario cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto en el caso de cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. De ahí que el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considere cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; y que el artículo 83 del mismo Texto legal establezca que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas»; del mismo modo el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional». Lo expuesto supone que, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( artículo 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la citada Directiva ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Así la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44). En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas declaradas abusivas, y que tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. Y para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el artículo 3.2 de la Directiva cuando establece que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».
QUINTO.- Considerando que en la escritura notarial suscrita en fecha 9 de febrero de 2017 por Don Isidoro y por Doña Benita constituyen hipoteca admitiendo haber recibido un préstamo con garantía hipotecaria del 'Banco Bilbao, Vizcaya, Argentaria', y entre las cláusulas del mismo figura al ordinal 3bis. 3.
la denominada 'Límites a la variación del tipo de interés', que literalmente establece: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos enteros doscientas cincuenta centésimas por ciento (2,250%), este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince enteros por ciento (15%) nominal anual'. Tras el examen de dicha cláusula, de oficio como se ha indicado, entiende la Sala que nos encontramos ante una cláusula que, estableciendo sin duda lo que se denomina 'cláusula techo' - un máximo del 15% -, establece también una cláusula suelo en lenguaje cuando menos incomprensible: 'aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al...(2,250%), este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés'. Y, en relación con la nulidad por abusividad de la denominada 'clausula suelo' debemos señalar que el Tribunal Supremo en la paradigmática sentencia de 9 de mayo de 2013 (y auto aclaratorio de 3 de junio de 2013), si bien avala en términos generales la licitud de las cláusulas suelo siempre que sean claras y transparentes con independencia de que exista desequilibrio o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo o incluso si no coexiste con cláusulas techo, sienta que se declarará la ilicitud de las cláusulas suelo sólo cuando se observe la falta de transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores, correspondiendo la prueba de que se ha facilitado una adecuada y clara información a la parte predisponente y no al adherente; no obstante, el hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un período de tiempo no la convierte en trasparente. Dichos postulados y, por ende el control de transparencia, no solo se deben circunscribir al supuesto en que el deudor sea un consumidor o usuario sino también cuando sea un profesional, habida cuenta del contenido del artículo 5º.5 de la LCGC. Asimismo, la prueba de la negociación individual no puede quedar suplida por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar, las referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo. En este sentido concluye la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Como se establece también en la referida sentencia de 9 de mayo de 2013, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario; definen el objeto principal del contrato pues se refieren al mismo y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Es cierto que, como regla, no serían susceptibles de control, pero existe la posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como se reitera en el apartado 49 de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010. Como acaba de decirse, que una cláusula defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia. El control de contenido supone que el consumidor ha de comprender realmente la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato, recogiendo, además, unos indicios o supuestos, no taxativos, que permiten concluir la falta de transparencia en cuanto al contenido de modo que la cláusula será abusiva si: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA - Banco ahora ejecutante - , se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
f) Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, siendo irrelevante que el consumidor se haya podido ver beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia, así en el auto de aclaración del TS de 3 de junio de 2013. La concurrencia de uno solo o varios de estos indicios o circunstancias no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva, pero puede bastar con uno de ellos, según el auto de aclaración de la sentencia de 3 de junio de 2013, pues, conforme al artículo 8º de la LCGC, las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho, salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en particular nulas las que sean abusivas en contratos celebrados con consumidor. Esta abusividad se concreta ( art 3º.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 del TRLCU) en que, contradiciendo las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo. Este desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos (no se exige equidistancia entre el suelo y el techo, de existir éste) sino de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro a medio/largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable (el tipo pasa a ser variable únicamente al alza). En definitiva, la obligación de transparencia en las condiciones generales tiene un contenido dinámico que no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, o en la redacción de una cláusula sin ambigüedades, sino que exige además, en relación a los elementos esenciales, un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga económica del contrato, tal y como la había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación, pasó inadvertida al consumidor. Es el caso en que la cláusula suelo/ techo especifica un interés mínimo del 2,250% de interés nominal, cláusula 3bis.3. del contrato de préstamo con garantía hipotecaria reflejado en la escritura de fecha 9 de febrero de 2007, cláusula que se inserta de forma conjunta, lo que distorsiona la información que se facilita al consumidor y a ello se une que no queda acreditado que se haya proporcionado información previa (no basta al respecto la oferta vinculante aportada en un documento ilegible, por cierto), clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, ni simulaciones de escenarios relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando notoriamente se ha ido produciendo una bajada de los tipos de interés y del Euribor, convirtiéndose sorpresivamente el contrato a interés variable en un contrato a interés fijo. Ello nos lleva a concluir que la cláusula analizada no supera el control de transparencia y por ende es abusiva, al constatarse un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; cláusula que ha fundamentado la ejecución, determinando la cantidad exigible ( artículo 695. 1 y 3 de la LEC), dado que la aplicación de la cláusula por la entidad afecta a la cantidad reclamada, determina su impago el vencimiento anticipado (que por ahora no se analizará) y la solicitud de ejecución (que entronca con la liquidación unilateral que, en principio no tiene por qué ser ilegítima si se pactó), pero sí por ser incorrecta la liquidación de saldo notificada a los ejecutados, que incluso en el momento del vencimiento podrían ser acreedores y no deudores, ante el carácter retroactivo de la nulidad declarada. En cuanto a los efectos y alcance de la declaración, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas con arreglo al artículo 267 del TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada ( C-154/15), mediante auto de 25 de marzo de 2015, así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C-307/15 y C-308/15), mediante autos de 15 de junio de 2015, declara, que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. En consecuencia, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 'suelo' analizada, que deberá efectuarse con carácter retroactivo, conlleva el sobreseimiento de la ejecución, sin que sea posible que continúe la misma como erróneamente acuerda el Juzgado de Instancia sin analizarla y desestimando todos los motivos de oposición; y, con inaplicación de la cláusula, debe ordenarse una nueva liquidación que no cabe hacer en el proceso de ejecución en que nos encontramos, sino en el declarativo que corresponda. Es más, como señala la sentencia del TJUE (Sala Primera), de 30 de mayo de 2013, asunto C-397/11, la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse 'en el sentido de que el Tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual ha de aplicar, en cuanto sea posible, sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta' y nuestra norma de derecho interno no es otra que el artículo 695.3 de la LEC, que ordena el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula abusiva fundamente la ejecución, como es el caso de la cláusula suelo referida.
SEXTO.- Considerando que en orden a las costas es notorio y tiene reiteradamente declarado esta Sala que, de un tiempo a esta parte y en materia de ejecución hipotecaria, concurren serias dudas de derecho al ser muy dispersa la jurisprudencia menor cuando se examinan por las Audiencias Provinciales las cláusulas suelo, las de intereses moratorios, las de vencimiento anticipado, las de gastos de trámite de la hipoteca, etc.; y a ello se suma la poca claridad de la jurisprudencia sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que incluso ha sido corregida por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que ha seguido dando lugar a interpretaciones diversas por parte de las distintas Audiencias Provinciales hasta, al parecer, una futura y cercana unificación de doctrina que seguramente influirá incluso en una previsible modificación legal. Por ello entiende esta Sala que procede en este caso, que se ha resuelto 'ex oficio' sobre la denominada 'cláusula suelo', aplicar la excepción que a la regla general del vencimiento prevé el artículo 394.1 de la LEC, habida cuenta de las serias dudas de derecho que pueden aún suscitarse en relación a la cláusula litigiosa citada, y de la existencia de la jurisprudencia menor contradictoria que no puede seguir todavía una dirección uniforme en torno a jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del TJUE, lo que supone que no se haga especial imposición de las costas procesales originadas en la instancia.
SÉPTIMO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Benita contra la resolución de fecha veintidós de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torremolinos en sus autos civiles 194.01/2014; y en su virtud revocar el mencionado auto, acordando dejar sin efecto el mismo, y en su lugar, estimando en esencia la oposición formulada en la instancia, debemos declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo/techo contenida en la escritura que refiere el préstamo con garantía hipotecaria concedido por la ejecutante a la Sra. Benita y otro - escritura de fecha de 9 de febrero de 2007 -; y, en consecuencia, decretamos el sobreseimiento de la ejecución en curso, reservando a las partes su derecho a acudir a la vía declarativa para fijar los términos de la resolución contractual del préstamo y el ejercicio de sus derechos sobre la hipoteca que lo garantiza. No hacemos expresa atribución de las costas causadas en la primera instancia ni tampoco de las devengadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario. No firmando por imposibilidad la Magistrada Sra. Inmaculada Melero Claudio, aunque votó en Sala, haciéndolo en su lugar el Presidente, de lo que certifico.
