Auto Civil Nº 91/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 276/2006 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00091/2006

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000509

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000276 /2006

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000301 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

De: Elisa , Eduardo

Procurador:

Contra: Justiniano

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.91

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Mayo de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Pontevedra 2, con fecha 3 febrero 2006, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Desestimar el recurso de reposición formulado por el procurador don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de doña Elisa y don Eduardo , contra el auto dictado el 15/07/05 , el cual se confirma en su integridad. "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por Dña Elisa y D. Eduardo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día dieciocho de mayo para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto impugnado parte de una tesis que no es compartida por la Sala, tal que la sentencia en la que se establece una determinada servidumbre de paso transitorio de andamios y materiales para la ejecución de una obra, es un pronunciamiento meramente declarativo, y no de condena.

No estamos ante una sentencia meramente declarativa en la que, según la concepción dualista, su contenido se agota en la mera constatación de una situación jurídica preexistente, de forma que, resuelta la incertidumbre sobre dicha situación, no se requieren ulteriores actos de ejecución. En el supuesto que nos ocupa se hace necesaria la ejecución cuando existe algún obstáculo a su ejecución por cuanto en el ámbito de las sentencias de condena, se establece una obligación de no hacer a cargo de la parte demandada, consistente en que no obstaculice el derecho de paso que se reconoce en la sentencia, y que deriva con claridad de los términos de la misma. En todo caso, y cualquiera que sea la naturaleza jurídica del derecho que concede el art. 569 CC , este la está regulando como una servidumbre forzosa que permite el paso y la ocupación temporal del predio ajeno, sea éste rústico o urbano, exclusivamente par el acceso de materiales y colocación de andamios u otros objetos para, en principio, la construcción o reparación de un edificio, imponiendo al dueño del predio la obligación de consentirlo con indemnización de todos los daños que se le causen.

La sentencia será declarativa o de condena en función de lo que efectivamente haya sido objeto del proceso y, congruentemente con ello, objeto de la sentencia para lo que habrá de tenerse encuentra no sólo el Fallo, sino su Fundamentación Jurídica (S.T.S. 26-11-1990 ), y que la eventual pugna entre literalidad y esencia del Fallo, debe resolverse a favor de esta última sin que el alcance y naturaleza puede verse alterado por la mayor o menor precisión de los términos o formas verbales en que se redacte la decisión.

En consecuencia, la pretensión de despacho de ejecución deriva de la negativa de la parte demandada a permitir el paso, demostrada con su oposición a las pretensiones de la parte actora, ya que en otro caso sería innecesaria la ejecución forzosa, procediendo la fijación de los plazos, aunque sea de forma aproximativa y en función del informe pericial del Sr. Abelardo al que se remite el final del FJ tercero de la sentencia a ejecutar, en que ha de ejecutarse el derecho de paso temporal establecido en la sentencia y evitar así los requerimientos a que hace mención el art. 710 LEC .

El motivo debe estimarse.

SEGUNDO.- Sin embargo deben desestimarse los otros dos motivos de apelación, tanto el referente a la pretensión de que se recoga en el despacho de ejecución el material a emplear en la ejecución de la obra, como en lo referente al requerimiento al demandado para que se pronuncie sobre si abona la mitad del importe de los trabajos o renuncia a la medianeria.

Ninguno de los dos pronunciamientos que se solicitan consta ni en el fallo de la sentencia ni en su fundamentación jurídica, y por lo tanto no se desprenden de lo efectivamente resuelto en el proceso. Es más, en lo que respecta al material, precisamente la sentencia de instancia expresamente excusa pronunciarse sobre dicha cuestión al estimar que es discutida en un proceso contencioso administrativo. Y por su parte la Audiencia en la sentencia de apelación se refiere en el fallo a la colocación de materiales que no impliquen invasión o limitación de la propiedad del demandado. Por lo tanto debe velarse, en virtud de la necesidad de la ejecución de las sentencias en sus propios términos, por el cumplimiento y ejecución de dicho pronunciamiento, que no pasa por establecer un determinado material. Si al ejecutar la obra la parte actora no cumpliera con dicho pronunciamiento podría provocarse un incidente sobre el particular, pero no ahora al interesarse el despacho de ejecución.

En lo que se refiere al requerimiento que pretende la parte recurrente con base en el art. 575 CC , no existe fundamento alguno para su ejecución en este proceso. El objeto del proceso se refiere al derecho de paso transitorio para andamios y obras, pero no respecto a la medianería, y menos, acerca de cómo han de repartirse los gastos de obras entre medianeros y sus efectos. No existe, salvo la consideración de medianero del muro de colindancia, ningún otro pronunciamiento sobre el particular y por lo tanto resulta de imposible ejecución so pena de vulnerar el principio de ejecución de las sentencias en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ ) que se configura también como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado, según el TC, al contenido del art. 24.1 CE .

No se debe confundir el importe de los daños y perjuicios que cause el ejercicio del derecho de paso con el importe de los trabajos sobre el muro medianero. Son conceptos independientes y de tratamiento no unitario.

Los motivos deben desestimarse.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a expresa imposición de costas.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Elisa y D. Eduardo contra el auto dictado en fecha 3 febrero 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Pontevedra , procede revocar el mismo, dejando sin efecto el auto de fecha 15 julio 2005 , debiendo dictarse auto despachando ejecución en el que se haga constar el plazo aproximado de duración del derecho de paso establecido en sentencia para la ejecución de las obras a que se refiere su fundamento jurídico tercero, con desestimación del resto de pretensiones de la parte recurrente, sin especial imposición de costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.