Auto CIVIL Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 635/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 635/2014
Autos: ejecución hipotecaria nº: 503/2010
Juzgado Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1)
AUTO Nº 80/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, tres de marzo de dos mil quince
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 635/2014, en el que ha sido parte apelante Dª.
María Luisa , representada esta por la Procuradora Dª. JESSICA GARCÍA CASADEVALL, y dirigida por
la Letrada Dª. GEORGINA MORAGAS COLOMÉ; y como parte apelada la entidad CAJA DE AHORROS
DE VALENCIA, CASTELLÓ Y ALICANTE, BANCAJA, representada por la Procuradora Dª. GREGÒRIA
TUÉBOLS MARTÍNEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP OLIVER MOMPÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1), en los autos nº 503/2010, seguidos a instancias de la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓ Y ALICANTE, BANCAJA, representada por la Procuradora Dª. MARIA LLUÏSA PASCUAL AGUSTÍ y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP OLIVER MOMPÓ, contra WURRY MARA y Dª. María Luisa , representada esta última por el Procurador D. JANINA JUANOLA COROMINA, bajo la dirección de la Letrada Dª. GEORGINA MORAGAS COLOMÉ, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO DESESTIMAR las causas de oposición a la ejecución alegada por DOÑA Janina Juanola Coromina, en nombre y representación de DOÑA María Luisa y ordeno que la ejecución siga adelante por los trámites legalmente previstos.

Y TODO ELLO SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS'.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 3/2/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Interpone recurso de apelación doña María Luisa contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot el 3 de febrero de 2014 , en el que se desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria instada por CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA que el apelante fundó en la abusividad de las siguientes cláusulas: el pacto de liquidez, los intereses de demora, vencimiento anticipado y comisiones, responsabilidad universal, orden de imputación de pagos, gestión de cobros impagados, comisión de apertura, comisión por morosidad, extensión de la hipoteca.



SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre el recurso de apelación.

Se comienza el recurso realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJCE de 17 de julio del 2014 , que tendrían relevancia si no se hubiera modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Real decreto-Ley 11/2004, que reforma el artículo 695.4.2 de la L.E.C ., permite el recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por la apreciación o desestimación de la existencia de cláusula abusivas, y en cuya disposición transitoria 4ª, apartado 2. Se concede un plazo especial para interponer recurso de apelación, en los términos siguientes: 'En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.'.

Por lo tanto, habiéndose interpuesto el recurso de apelación al amparo de dicha norma y concurriendo los requisitos legales para su admisión, no cabe más que resolver los motivos de impugnación del auto de 29 de enero del 2014, siendo irrelevantes todos los argumentos realizados en la alegación primera del recurso.



TERCERO.- Pacto de liquidez.

Procederemos a examinar en primer lugar el motivo de impugnación relativo a la pretensión de que se considere como abusiva la cláusula relativa al pacto de liquidez, pues la liquidación realizada es presupuesto básico para el análisis del resto de motivos de oposición.

Por lo que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda dijo el TJUE en la sentencia de 14 de marzo del 2014 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Dice el artículo 573 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: 1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

Y a continuación se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Y el artículo 574 dice que 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago.

Así, por lo tanto, el pacto de liquidez no es sin más una cláusula predispuesta por el acreedor al consumidor, sino que es una exigencia legal para acudir al procedimiento de ejecución, por lo tanto, difícilmente, puede considerarse que el pacto de liquidez sea una cláusula abusiva.

Por otro lado no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa si la liquidación se realiza adecuadamente. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operación de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor.

Por otro lado, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. Una cosa es el control concreto de las operaciones de cálculo efectuadas por el ejecutante, cuya corrección o no debe alegarla el ejecutado y en su caso se podrá practicar prueba pericial sobre ello y otra cosa es que las operaciones realizadas por el ejecutante sean claras y precisas, pues si no lo son, el Juez debe proceder de oficio y exigir una liquidación clara y precisa de la deuda.

Con base a ello, podría el Juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los intereses, las comisiones, gastos, etc.

Y, por otro lado, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada y, en esto, pues aunque el artículo 695 se refiere al cierre de una cuenta, deberá también incluirse los préstamos con interés variable, pues si no no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la misma, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente.

Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado.



CUARTO.- Sobre los intereses de demora El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución respecto de los intereses de demora al no apreciar que sean abusivos.

Sobre los intereses de demora no puede obviarse la doctrina sentada por el TJUE de 14 de marzo del 2013 cuando dice que 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.' La Ley de Protección de Consumidores y Usuarios no recoge un límite concreto en la estipulación de intereses moratorios, limitándose a considerar abusiva la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por no cumplir sus obligaciones ( artículo 85.6) y también la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (89.7).

Ante dichas dos disposiciones, esta Audiencia Provincial ha venido considerando de forma reiterada y en atención a los tipos legales existentes, especialmente el previsto en el artículo 19.4, actualmente 20.4 de la LCC, que un interés de demora que supere el 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en el momento de suscribir el contrato, podría considerarse como abusivo. Actualmente es de aplicación en supuestos como el presente el límite establecido en el art. 114 de la LH .

Examinado el presente supuesto resulta que se pactó un interés de demora superior en 6 puntos al interés ordinario que en este caso ha oscilado entre 5,106% y 3,009%, no superando nunca el límite del 3 veces el interés legal del dinero en relación con la fecha del contrato (abril de 2006), por lo que en modo alguno puede ser declarado abusivo.



QUINTO.- Cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una obligación.

Por lo que se refiere al vencimiento anticipado, el artículo 85 del TRLPCU si que prevé como abusivo, en los siguientes términos, el vencimiento anticipado por parte del empresario: '4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.'.

Con relación a esta cláusula la S.T.S. de 17 de febrero del 2011 estableció lo siguiente: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.'.

Por lo tanto, aunque como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido un contrato es abusiva, dicha regla general cede en aquellos supuestos, como el presente, en que la resolución se fundamenta en el incumplimiento por el deudor de las obligaciones que le incumben.

Así lo prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 693 , permite dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de pago de las cuotas vencidas.

Con relación a esta cláusula la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'.

En el presente supuesto la resolución recurrida no reputa abusiva la cláusula que permite a la entidad financiera declarar el vencimiento anticipado si el deudor no abona a su vencimiento alguno a de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado o de cualquier otra de las obligaciones establecidas en el documento público. Es procedente examinar exclusivamente la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de las cuotas o plazos, pues si los ejecutados hubieran incumplido cualquiera de las restantes obligaciones, el vencimiento anticipado no hubiera dado lugar a la ejecución, sino a un procedimiento ordinario, por lo que el control de abusividad de dichas cláusulas es extraño al procedimiento en que nos encontramos.

El 30 de octubre de 2001, cuando se celebró el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que es objeto de ejecución, el artículo 693, apartado 2 establecía que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro' . También se establecía en el artículo mencionado que 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.' .

Así, por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparada en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, cumpliendo con el mandato del TJUE y valorando la posible abusividad de la cláusula en relación con el Derecho nacional, la concordancia entre lo dispuesto en el contrato y lo establecido en la ley impide considerar la cláusula en cuestión como abusiva. Es cierto que dicha norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 , en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'.

Podrá cuestionarse si esta reforma se ajusta o no a la doctrina sentada por el TJUE, pero resolviendo el caso concreto, resulta que el vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de los plazos mensuales no es una cláusula abusiva, pues la devolución del préstamo en los plazos estipulados es la obligación principal del prestatario, por lo que su incumplimiento se ajustaría al primer requisito que establece el Tribunal de Justicia para poder dar por vencido el préstamo. En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C . y la legislación sobre protección de consumidores no considera abusivo el vencimiento anticipado si se ampara en el incumplimiento. En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato.

Por último, la cuestión más discutible es valorar cuándo el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Según establecía el artículo 693 con anterioridad a la reforma que del mismo hizo la Ley 1/2013 , tras la publicación de la sentencia de 14 de marzo del 2013 , se permitía dar por vencido el préstamo por el impago de cualquiera de la cuotas a devolver. Ello fue cuestionado ante dicho tribunal y aunque no de forma explicita, según hemos visto, se declaró contrario al Derecho de la Unión Europea, siendo lo cierto que, en el momento de suscripción del préstamo, la cláusula ahora cuestionada se ajustaba al derecho interno. Tras la promulgación de la referida Ley, el incumplimiento, para ser causa del vencimiento anticipado del préstamo, debe afectar a mínimo tres cuotas.

En el presente supuesto la entidad financiera da por vencido el crédito tras el impago de 21 cuotas, sin que tras el vencimiento se haya producido pago o consignación alguna lo que obliga en todo caso a descartar la abusividad de la presente ejecución con fundamento en este motivo.



SEXTO.- Responsabilidad patrimonial universal y otras.

Pretende el apelante que sean declaradas abusivas una batería de cláusulas contenidas en la escritura, entre ellas la responsabilidad patrimonial universal. Coincidimos plenamente con la resolución recurrida en que la cuestión queda fuera del ámbito del incidente de oposición en tanto este se contrae a 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' ( art. 695.1.4 LEC ) condición que no se cumple respecto de las cláusulas que se pretenden abusivas que no han sido fundamento de la ejecución, ni han determinado la cuantía exigible.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña María Luisa contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot el 3 de febrero de 2014 , en el que se desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria instada por CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA, en los autos Ejecución hipotecaria núm. 503/2010, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar el mismo en todos sus extremos . Todo ello con imposición de costas a los recurrentes.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGÈNCIA. Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.