Auto Civil Nº 76/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 124/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00076/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 76/2009

En PONTEVEDRA, a seis de Julio de dos mil nueve.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución forzosa en procesos de familia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de Cambados, con el número: 112/2008, (Rollo de Sala nº: 124/2009 ), en el que son partes: como apelante: D. Onesimo , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª María del Rosario Castro Cabezas; y como apelado: Dª Celestina .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 17 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva literal dice: "Acuerdo desestimar la oposición plantada por la Procuradora Sra. Rocafort Rial, en representación de D. Onesimo , contra el Auto de fecha 6 de mayo de 2008 , debiendo continuar la ejecución en los términos expuestos en la mentada resolución judicial. Las costas se imponen a la parte ejecutada".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 27 de noviembre de 2008 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 16 de marzo de 2009.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- El auto apelado desestimó la oposición formulada por Onesimo frente a despacho de ejecución derivado de auto dictado el 19-11-2007 por el que se aprobó propuesta de liquidación de régimen económico matrimonial, a instancia de Celestina , en el marco dispositivo de los arts 517.2-3º, 556 y 559.1.1º y 3º LEC.

SEGUNDO.- En la propuesta de liquidación originante, homologada judicialmente vía art. 810.4 LEC , se recoge que el Sr. Onesimo "podrá adjudicarse" el pleno dominio del inmueble que constituyó la vivienda conyugal, con muebles y enseres inventariados, satisfaciendo a la esposa determinadas cantidades en concepto de derecho de crédito a favor de la misma.

Dicha contemplada posibilidad encierra un derecho de opción del primero que, no sólo no consta ejercitado -no se produce pronunciamiento en tal sentido, ni se dirige requerimiento por la Sra. Celestina -, sino que cabe poner en entredicho a tenor de lo manifestado por el Sr. Onesimo en alegación segunda de su escrito de recurso -"no tiene interés por optar a la propiedad" (f. 93)-.

No concurre, pues, pronunciamiento de condena directamente ejecutable, por lo que procederá declarar la nulidad del despacho de ejecución conforme a art. 559.1.3º , en relación con arts. 517.2-3º y concordantes LEC , y art. 18 LOPJ .

Prosperará la apelación, estimándose la oposición ejecutiva.

TERCERO.- En virtud del art. 559.2 LEC , deberán imponerse las costas el incidente a la ejecutante, no efectuándose pronunciamiento en costas de la alzada, según art. 398.2 LEC .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carla Rocafort Rial en nombre y representación de D. Onesimo , revocar el auto impugnado, dictado en fecha 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados , estimar la oposición deducida por dicha parte recurrente, y dejar sin efecto la ejecución despachada, imponiendo las costas a la parte ejecutante. Ello sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. JAIME ESAÍN MANRESA, lo que acordamos, mandamos y firmamos.