Encabezamiento
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 74/2017 -4
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1031/2013
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012007417
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012007417
Parte recurrente/Solicitante: Purificacion, Vicenta
Procurador/a: Laura Gubern Garcia, Ana Mª Bernaus Vidorreta
Abogado/a: ANDREA PEREZ ROBAINA
Parte recurrida: HERMANOS ALVAREZ OPERADOR LOGISTICO, S.L, Rosana, WIND LUXEMBOURG, S.A.R.L.
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno, Sara Albero Iniesta
Abogado/a:
AUTO Nº 68/2021
Magistrados:
Joan Cremades Morant (Presidente)
Mª del Ángels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Mª Pilar Ledesma Ibáñez
Juan León León
Lluís Ollé Coll
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de febrero de 2021
Antecedentes
PRIMERO. El día 23 de enero de 2017 se recibieron los autos del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1031/2013, que han sido remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Purificacion contra el auto dictado el día 9 de noviembre de 2015 en la pieza separada de oposición, recurso al que se adhirió la ejecutada Vicenta por escrito de fecha 21 de abril de 2016.
SEGUNDO.El contenido de la parte dispositiva del Auto dictado el día 9 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell es el siguiente:
'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN formulada por la procuradora Dña. Neus Cano López, en nombre y representación de DÑA. Purificacion, frente a BANKIA S.A., representada por el procurador D. Álvaro Cots Duran, y, en consecuencia, declaro la procedencia de que la ejecución despachada siga adelante en los términos reseñados en el mismo, todo ello con expresa imposición de las costas del incidente a la parte ejecutada promovente del incidente de oposición.'
TERCERO.El día 17 de febrero de 2016, la representación procesal de Purificacion interpuso recurso de apelación contra la citada resolución solicitando su revocación.
CUARTO.El recurso de apelación presentado fue admitido a trámite y el día 22 de marzo de 2016 la parte ejecutante presentó su escrito de oposición.
QUINTO.El día 21 de abril de 2016 la parte ejecutada Vicenta presentó un escrito adhiriéndose al recurso de apelación formulado, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona.
SEXTO.El día 2 de octubre de 2020 se ha dictado decreto por el que, no habiéndose identificado a los sucesores de la apelante principal Purificacion, que falleció el día 25 de noviembre de 2018, se tenía a la misma por desistida del recurso de apelación y se ordenaba continuar con la tramitación del mismo respecto a la ejecutada Vicenta.
SÉPTIMO.El día 20 de enero de 2021 se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
OCTAVO.Se ha designado ponente al Magistrado Lluís Ollé Coll.
Fundamentos
PRIMERO.Planteamiento del recurso.La parte ejecutante, Wind Luxembourg S.A.R.L., interpuso una demanda de ejecución hipotecaria frente a Hermanos Álvarez Operador Logístico S.L., Rosana, Purificacion y Vicenta solicitando el despacho de la ejecución por importe de 132.338,76 €, todo ello argumentando que el día 30 de mayo de 2008 la entidad BBVA S.A. suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de hasta 150.000 € con la mercantil Hermanos Álvarez Operador Logístico S.L., que en garantía de su devolución se constituyeron fiadores solidarios de la deuda Jose Ángel y Vicenta, y que además se constituyó garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Sabadell nº 4 (inscrita al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003), propiedad de Vicenta, Rosana y Purificacion, e indicando que la parte prestataria habría incumplido su obligación de pago desde el mes de abril de 2012 hasta el mes diciembre de 2012 y por ese motivo el día 7 de enero de 2013 se habría dado por vencido anticipadamente el préstamo adeudando a la parte demandada la cantidad ahora reclamada.
Admitida a trámite la ejecución, la defensa de Purificacion formuló oposición a la ejecución invocando su condición de consumidora así como la existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la presente ejecución y, en concreto, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de intereses, solicitando por ello el sobreseimiento de la ejecución.
La defensa de la parte ejecutante impugnó la oposición presentada de contrario negando los motivos planteados, negando la condición de consumidora de la hipotecante no deudora y solicitando su desestimación.
El auto dictado en primera instancia desestima la oposición argumentando que el préstamo fue destinado a una operación de financiación de la actividad empresarial de la mercantil prestataria Hermanos Álvarez Operador Logístico S.L. y no a fines domésticos o familiares, de modo que si la operación fue puramente mercantil, la naturaleza de la misma no se ve afectada por la intervención de un particular que garantice la misma.
La defensa de Purificacion recurre en apelación solicitando la revocación de la citada resolución argumentando que la hipotecante no deudora sí ostenta la condición de consumidora, dado que no tiene vínculo alguno con la mercantil deudora, y que debe declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, del pacto de liquidez y del interés de demora.
La defensa de Wind Luxembourg S.A.R.L. se opone a la estimación del recurso de apelación argumentando que la mercantil Hermanos Álvarez Operador Logístico S.L. y el resto de intervinientes carecen de la condición de consumidores, que el hecho de que los fiadores sean personas físicas no desnaturaliza la naturaleza de la operación, que no resulta aplicable la normativa tuitiva de consumidores y que la cláusulas impugnadas son válidas.
SEGUNDO. La condición de consumidora de la hipotecante no deudora.La primera cuestión que debe ser analizada en esta instancia gira en torno a la determinación de la condición de consumidora que ostentaría la hipotecante no deudora en el momento de suscribir el préstamo, dado que ello es requisito imprescindible para entrar a analizar el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen.
Con relación a dicha cuestión, conviene recordar que el artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define al consumidor como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que el propio TJUE ha recordado en reiteradas ocasiones que dicho concepto debe ser interpretado de forma objetiva, de modo que dicha condición debe apreciarse según un criterio funcional, evaluando si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada).
Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
En el caso de los garantes, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea razona en su auto de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15) que ' 31. En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C- 45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 26).
33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28 y jurisprudencia citada).
34 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 29).'
De este modo, la naturaleza mercantil del préstamo concedido a Hermanos Álvarez Operador Logístico S.L. o la condición de empresario que dicha sociedad ostenta, no excluye por sí solo la posibilidad de que la persona física que intervino como garante en dicho contrato con un propósito totalmente ajeno a dicha actividad y sin mantener ninguno vínculo funcional con la misma, pueda ver reconocida su condición de consumidora.
Y en el caso sometido a examen, la ejecutada Purificacion, propietaria de una parte de la finca sobre la que se constituye la garantía hipotecaria del préstamo concedido a la mercantil Hermanos Álvarez Operador Logístico S.L., no mantiene ninguno vínculo funcional con dicha sociedad, de modo que la misma debe ser considerada consumidora a todos los efectos, dado que su intervención en el contrato se llevó a cabo al margen de cualquier actividad empresarial o profesional.
TERCERO.El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.Una vez superada dicha cuestión, conviene analizar ahora la validez de la cláusula de vencimiento anticipado sometida a examen.
Para resolver dicha cuestión y para dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte ejecutante en su recurso de apelación, conviene recordar el régimen jurídico aplicable al supuesto enjuiciado, todo ello partiendo de la doctrina que han ido sentando tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de esta materia en sus resoluciones más relevantes.
Así, con fecha de 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera del TS dictó sentencia (la nº 705/2015) cuya doctrina confirmó posteriormente la STS 79/2016 de 18 de febrero.
Estas resoluciones, desde el punto de vista del derecho nacional interno, invocan la doctrina jurisprudencial que proclama la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, 'siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.
Esta Sala venía indicando cómo la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de diciembre de 2009, de la que también se hace eco la indicada resolución de 23/12/2015, se encargaba de precisar que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.
En este sentido se pronuncian también resoluciones más recientes del Alto Tribunal cuando reiteran la validez de dicho tipo de cláusulas ' atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (vid. SSTS de 17 de enero de 2011, o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012, entre otras).
A continuación, la STS de 23 de diciembre de 2015 exponía la doctrina sentada al respecto en las diversas resoluciones del TJUE que se habían dictado sobre esta materia.
Aludía a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) de la que destaca que ' sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso', invocando expresamente el FJ 73 de esa resolución cuando establece que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Parámetros que reitera, remitiéndose a esa sentencia, el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013, dictado en los asuntos acumulados C-537/12 y 116/13.
Por otra parte, conviene también tener en cuenta el auto TJUE de 11 de junio de 2015, que es citado más adelante por el TS en las sentencias que examinamos, que, en lo que ahora interesa, precisó que '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .
Esta Sala concluyó entonces que la doctrina que emana de las resoluciones mencionadas se traducía en la necesidad de valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega en su contenido abstracto y no en función de la aplicación que de ella pueda haber hecho o no la entidad crediticia.
Posteriormente, esta interpretación fue confirmada por el TJUE en su sentencia de fecha 26 de enero de 2017 (C-421-14), en la que, entre otros pronunciamientos, declara:
'4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.
En esta tesitura, el TS, mediante auto de 8 de febrero de 2017, planteó al TJUE cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Asuntos acumulados C-70/17 Y C-179/17 ).En ella el TJUE ha concluido, de un lado, que no es viable conservar parcialmenteuna cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, si la supresión equivale a modificar su contenido afectando a su esencia; con ello el TJUE rechaza el recurso al llamado ' blue pencil test'.Si bien, de otro lado, el TJUE indica que el juez puede poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legalque inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusivay la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
Esta doctrina comunitaria fue corroborada en los tres AATJUE de 3 de 2019 (ASUNTOS C-92/16 (JPI 1 Fuenlabrada), C-167/2016 (JPI 2 Santander) y C-486/16 (JPI 6 Alicante)
Los dos primeros finalizan con la siguiente declaración del TJUE:
'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva.
Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
Especial relevancia tiene el último de los autos mencionados (asunto C-486/16 ) en cuanto valida que, una vez sobreseída de manera firme una ejecución hipotecaria por haberse declarado nula una cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor pueda interponer una segunda demanda de ejecución hipotecaria frente al mismo prestatario, pero no con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en la persistente mora del deudor al momento de interponerse la segunda demanda de suerte que ello permite al juez que conoce de la segunda ejecución que integre el vacío del contrato derivado de la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado con el art. 693.2 LEC 1/2013 pero en la interpretación hecha por el TS en sus SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , siempre que estime que el contrato no puede subsistir sin la cláusula. No es que no haya cosa juzgada, es que se ejecuta en otros términos que los cubiertos por la cosa juzgada (la disposición legal y la morosidad) con lo que no se conculca el 552.3 de la LEC.
Efectivamente, a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, el TS en la STS 463/2019 de 11 de septiembre , parte de las siguientes premisas que entiende se destilan de la indicada STJUE:
'1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (...)
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 (...)
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Por lo tanto, en lo que ahora interesa, sin perjuicio de analizar posteriormente los efectos procesales que se derivarían, lo cierto es que en orden a determinar la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es claro que el TJUE ha validado los criterios ya mantenidos por el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, que no han variado, en el sentido de admitir la posibilidad de control abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considerando que, para que la cláusula sea válida, es necesario que en ella se module la gravedad del incumplimiento y debe permitir al deudor evitar su aplicación mediante una conducta diligente. Así, señala el TS, 'para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.
No debemos olvidar que la STS 463/2019 de 11 de septiembre se dicta en el marco de un procedimiento declarativo en el que un consumidor interesa la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado y respecto a esta cuestión, en esta última resolución, el TS finaliza, al igual que ya lo hiciera en las resoluciones anteriores antes citadas, considerando que la cláusula controvertida debe reputarse nula por cuanto ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
Sobre esta base, la STS de 11 de septiembre de 2019 confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que considera nula e inaplicable tal y como aparecía redactada.
Pues bien, proyectando los anteriores criterios al supuesto que analizamos, es claro que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de préstamo que sirve de base a la presente ejecución y que, recordemos, autorizaba el vencimiento anticipado ante 'La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran' debe considerarse nula e inaplicable, por no respetar las condiciones mínimas del art. 693.2 de la LEC y por las mismas razones que llevan al TS, en los supuestos que analiza en las SSTS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019 a declarar la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula que allí analiza, esto es, por no permitir la modulación de la gravedad del incumplimiento desde ningún parámetro.
CUARTO. Los efectos procesales de la declaración de abusividad.La última cuestión que debe ser analizada en esta instancia gira en torno a los efectos procesales que se producen con dicha declaración en el marco de la ejecución hipotecaria, cuestión que exige apuntar que ya en la STS 705/2015 de 23 de diciembre el TS, tras confirmar la decisión anulatoria, se encarga de realizar una advertencia general para prevenirde las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.
El TS, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, estima que esta postura acerca de la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los mencionados AATJUE de 3 de julio de 2019, en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la UE el que el juez ( o tribunal) pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legalque inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusivay la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
A partir de estas exigencias el TS en la resolución que analizamos considera:
1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.
En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.
2.- Entiende el TS en la resolución que examinamos, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio )con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.
3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .
De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10):siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del art. 24 LCCI; en este sentido precisa que el TJUE, en sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
4.-A partir de estas consideraciones, el TS en su sentencia de constante referencia (463/2019), y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho - en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13 - para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado
Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas:
'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:
- El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
- La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.
En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, celebrada el día 20 de septiembre de 2019, se tomó como criterio unificado asumir esencialmente estas orientaciones jurisprudenciales proporcionadas por el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, antes transcritas.
La aplicación de las orientaciones expuestas al supuesto de autos conlleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto, pues tal como consta en el acta de liquidación de saldo aportada por la ejecutante junto a su escrito de demanda, la entidad bancaria declaró el vencimiento anticipado del crédito hipotecario el día 7 de enero de 2013, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, cuya vigencia se inició el 15 de mayo de 2013, de modo que ello determina el sobreseimiento de la presente ejecución.
Las consecuencias jurídicas que de ello se deriva hace innecesario entrar a analizar el resto de cuestiones jurídicas planteadas por las partes.
QUINTO. Costas.El artículo 398 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En este caso, habiéndose estimado el recurso de apelación, no se hará imposición de las costas a ninguno de los litigantes, y tampoco se hará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia dada la existencia de dudas de derecho y resoluciones judiciales contradictorias sobre la materia que es objeto de debate, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación al 394 del mismo texto legal.
A la vista de lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,
Fallo
ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicenta y REVOCAMOSel auto de fecha 9 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1031/2013 y declaramos la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipadoprevista el préstamo hipotecario objeto de autos y, en consecuencia, ordenamos el archivo de la ejecución hipotecaria, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera ni en segunda instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.
Devuélvanse las actuaciones remitidas al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.
