Auto CIVIL Nº 67/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 739/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0820042120188076550

Recurso de apelación 739/2020 -4

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 291/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012073920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012073920

Parte recurrente/Solicitante: MARLEY HOUSE GENERAL SL

Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero

Abogado/a:

Parte recurrida: SAREB - SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Pedro Massague Oliart

AUTO Nº 67/2021

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 26 de febrero de 2021

Ponente:Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de octubre de 2020 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 291/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Maria Ramirez Bercero, en nombre y representación de MARLEY HOUSE GENERAL SL contra Auto - 27/11/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de SAREB - SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

SE DESESTIMA la oposición formulada por la representación de MARLEY HOUSE GENERAL S.L. y, en consecuencia, DECLARO que la ejecución siga adelante. Todo con imposición de costas a la parte ejecutada.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/02/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutada Marley House General, S.L. el pronunciamiento del Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat, que no considera consumidora a la parte ejecutada Marley House General, S.L., alegando la ejecutada apelante que ostenta la condición de consumidora.

Centrado así el primero motivo de la apelación, es lo cierto que, en este caso, en el momento de la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, de 31 de mayo de 2006 (doc 1 de la demanda ejecutiva), todavía no estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y no entró en vigor hasta el 1 de diciembre siguiente. Por lo que, en relación con el préstamo hipotecario, sería aplicable el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

En cuanto a las novaciones posteriores, de 28 de agosto de 2008 y 30 de septiembre de 2009, ya les sería aplicable la definición de consumidor del art. 3 del TRLGCU, según el cual son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Aunque en el apartado III del Preámbulo del TRLGCU de 2007 se insiste en que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

La precisión temporal es, en principio, relevante, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC (LEG 1889, 27) y 5 LCGC).

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las Sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 (TJCE 2015, 93), caso Matei; 23 de abril de 2015 ( TJCE 2015, 179), asunto C-96/14, caso Van Hove; y 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309), asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

En cualquier caso, aunque en la fecha de celebración del préstamo hipotecario original el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005 ( TJCE 2005, 24) , Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75), que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (RTC 2012, 145), dice: '[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (RCL 1999, 1205) [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno'( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 37) , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

En la actualidad, es doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 ( RJA 22/2017), de 5 de abril de 2017 ( RJA 2669/ 2017, o de 7 de noviembre de 2017 (RJA 4763/2017) que el concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007 y, fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991(TJCE 1991, 155)(asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998(TJCE 1998, 52)(asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142), asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005(TJCE 2005, 24), asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 ( TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 386) (asunto C-74/15, Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 329) (asunto C-534/15, Dimitras SIC).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en las Sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467); 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; y 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669).

Por lo que lo relevante es el ámbito objetivo de la operación, es decir que la actuación del prestatario, en relación con los contratos de préstamo concertados, lo sea en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, en los términos del TRLCU 2007.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (TJCE 2008, 78) (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (TJCE 2005, 212)(asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Aunque, es doctrina comúnmente admitida, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 y 13 de junio de 2018 ( RJA 22/2017, y 2445/2018), que solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (LEG 1885, 21).

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 (RJA 2445/2018) lo relevante no es tanto que el adquirente tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional. Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

Por el contrario, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 639/2017 de 23 noviembre (RJ 20176184) se considera que no es consumidor el contratante en un préstamo hipotecario para financiar la compra de un solar y la construcción en él de una vivienda para su posterior reventa a un tercero cuando el otorgamiento del contrato se hace en el marco de una actividad empresarial, de modo que la posterior conversión del promotor en autopromotor quedándose la vivienda para sí como domicilio familiar no le constituye en consumidor a los efectos de este contrato.

Igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 224/2017 de 5 abril (RJ 20172669) se considera que no es consumidor el contratante de un préstamo utilizado primordialmente, junto a otros fines, para reparar y acondicionar un edificio a fin de dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario. La determinación de la condición de consumidor está en función del propósito predominante, tomando en consideración el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba, de modo que cuando hay preponderancia del destino profesional sobre el personal, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor.

En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 8/2018 de 10 enero (RJ 201858) se considera que no tiene la condición legal de consumidor quien concertó el préstamo para financiar la adquisición de un local para su explotación comercial, bien por sí mismo, o mediante su cesión a terceros.

En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1.- que la ejecutada Marley House General, S.L. es una sociedad mercantil, cuyo objeto social, según el informe del Registro Mercantil obrante en las actuaciones (f.33), es la 'promoción y construcción de todo tipo de edificios, las obras de reforma de inmuebles y albañilería en general', y

2.- que el préstamo hipotecario, según se hizo constar en la escritura pública de 31 de mayo de 2006 (doc 1 de la demanda ejecutiva), estaba destinado a 'la adquisición de los edificios o viviendas que serán objeto de la presente garantía hipotecaria, para proceder con posterioridad a su demolición y ulterior edificación sobre el solar resultante de su agrupación'.

Por el contrario, no se ha producido ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que el préstamo hipotecario de 1.650.000 €, posteriormente ampliado a 4.440.000 €, se destinara a cualquier otro ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional de promoción inmobiliaria de la sociedad mercantil prestataria.

En consecuencia procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, además, la parte ejecutada el pronunciamiento del auto de primera instancia que deniega el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la posibilidad de apelación en la ejecución hipotecaria,

En cuanto a la necesidad de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es lo cierto que el propio Tribunal de Justicia de la unión Europea, desde la Sentencia de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen, 166/73 SIC, en doctrina luego reiterada en otras Sentencias, como la de 29 de mayo de 1977, Hoffmann-La Roche, 107/76 SIC, ha precisado que 'esencial para la salvaguarda del carácter comunitario del Derecho establecido por el Tratado es el artículo 177 que tiene por fin asegurar a ese Derecho, en todas las circunstancias, el mismo efecto en todos los Estados de la Comunidad. Dicho precepto trata de prevenir divergencias de interpretación del Derecho comunitario que han de aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales, otorgando al juez nacional un medio de eliminar las dificultades que podrían surgir de la exigencia de dar al Derecho comunitario su pleno efecto, en el marco de los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros'.

El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre 1981, Foglia/Novello, 244/80).

En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del TJCE, el criterio de la 'separación' por el de la 'cooperación' al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (STJCE de 11 de diciembre de 1965, Schwarze, 16/65 SIC), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión (SSTJCE de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80 SIC, y 6 de octubre de 1982 SIC, CILFIT, 283/81); y decidir si es 'necesario para dictar su fallo' que el TJCE se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada ( STS de 3 de noviembre de 1993 [ RJ 1993, 8847] ), sobre algún extremo del Derecho comunitario ('pertinencia de la cuestión planteada'). La valoración de la pertinencia de la cuestión prejudicial suscitada, que corresponde efectuar al juez nacional, incluso, cuando culmina la instancia judicial interna ha estado presidida, paradigmáticamente, por el criterio del 'acto claro'. Esta doctrina, utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de l.Interieur c/ Cohn-Bendit, resolución de 22 de diciembre de 1987) como por el Tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, resoluciones de 16 de julio de 1981 y 24 de abril de 1985), fue cuestionada sosteniéndose que debía ser automático el reenvío al TJCE de toda cuestión suscitada ante un órgano jurisdiccional nacional de última instancia porque éste carecía de competencia, en virtud del artículo 177, apartado 3, TCEE, para retener aquélla, porque el pronunciamiento sobre la claridad de la cuestión es precisamente el resultado de la interpretación, y porque la noción de 'acto claro' no se adapta a la complejidad del ordenamiento comunitario.

Sin embargo, si el TJCE, en un primer momento, pareció considerar que la obligación contenida en el artículo 177, apartado 3 TCEE, era absoluta, al menos, desde la sentencia CILFIT (TJCE, 6 de octubre de 1982 SIC) ha precisado que existen dos hipótesis que dispensan al juez de última instancia del reenvío: la primera es aquella en que exista una jurisprudencia establecida del TJCE que resuelva el punto controvertido, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que hayan dado lugar a dicha jurisprudencia; la segunda se produce cuando la aplicación correcta del Derecho comunitario se impone con una evidencia tal que no da lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión o, en sus propias palabras, 'la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada' (la misma doctrina del 'acto claro' ha tenido reflejo en algunas decisiones de este Alto Tribunal SSTS de 17 de abril de 1989 [ RJ 1989, 4524] y 13 de junio de 1990 [ RJ 1990, 1779] ).

En este sentido, según la Nota informativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2005 (DOUE nº 143), sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (apartado 13), un órgano jurisdiccional cuyas decisiones puedan ser objeto de recurso puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del derecho comunitario y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes. Aunque, una remisión prejudicial puede resultar especialmente útil, en la fase adecuada del procedimiento, cuando se suscite una nueva cuestión de interpretación que presente un interés general para la aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión, o cuando la jurisprudencia existente no parezca aplicable a un supuesto de hecho inédito.

En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJCE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita (SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus SICy 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello SIC, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando se encuentra 'aclarada' la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa SIC, 28 a 30/62, y se hace referencia en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de 19 de junio de 1991 SIC.

Asimismo, en relación con las cuestiones prejudiciales, la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2002, de 15 de juio (RTC 2002/147) aclara que, desde el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva, este Tribunal ha entendido, con carácter general, que 'son los órganos judiciales los que, por razón de su competencia exclusiva 'ex' art. 117.3 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), han de resolver una cuestión que, como la concurrencia de una cuestión prejudicial, se inscribe en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria' ( SSTC 166/1995, de 20 de noviembre [ RTC 1995, 166], F. 2, y 28/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 28], F. 2).

En este caso, se encuentra justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial en relación con los puntos referidos en el escrito de apelación de la ejecutada, por cuanto se trata de cuestiones que se encuentran suficientemente aclaradas por otras resoluciones del TJUE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria.

En concreto, la cuestión de la posibilidad de plantear recurso de apelación en el ámbito de la ejecución hipotecaria ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014, en el asunto C- 169/14, que tuvo por objeto la interpretación del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE, y que motivó la reforma del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

En consecuencia, no procede la suspensión del procedimiento para el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procediendo la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apela, además, la parte ejecutada Marley House General, S.L. el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat, alegando la ejecutada apelante, con fundamento en el artículo 685.2, en relación con el artículo 559.1.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, de acuerdo con el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la demanda ejecutiva se debe acompañar el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.

Es doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero, era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto, y en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal.

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético, no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior.

Por lo demás, la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, la distinción doctrinal entre préstamo y crédito se entiende que ha quedado doctrinalmente suprimida por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 466/2014 de 12 septiembre (RJA 20144667), según la cual no es admisible la objeción de que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada. El contrato de préstamo prevé la devolución de lo prestado en cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe 'Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones'. Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba 'Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta'. El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles ('para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles'). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34) asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En ese supuesto, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1 992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, sigue diciendo la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la práctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...). Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado.

En cuanto a la notificación del saldo deudor en el ámbito de la ejecución hipotecaria, según el artículo 682.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la misma escritura pública, debe hacerse constar un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones y, añade el apartado 3, que el Registrador hará constar en la inscripción de la hipoteca las circunstancias a que se refiere el apartado anterior, y entre ellas el domicilio designado por el deudor para los requerimientos y notificaciones.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la escritura de préstamo hipotecario, de 31 de mayo de 2006, su ampliación en escritura pública de 12 de julio de 2007, y sus novaciones en escrituras públicas de 28 de agosto de 2008 y 30 de septiembre de 2009 (docs 1 a 5 de la demanda ejecutiva); del Acta notarial de liquidación del saldo deudor, de 15 de septiembre de 2017, acompañada de la certificación del saldo, y el extracto de la cuenta del préstamo, con indicación de la cuota única impagada, a su vencimiento final a 31 de mayo de 2012, de los intereses remuneratorios devengados, y de los intereses de demora aplicados (doc 9 de la demanda ejecutiva); y del burofax, de 8 de noviembre de 2017, de comunicación del saldo deudor (doc 8 de la demanda ejecutiva).

En consecuencia, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la ausencia de una oferta vinculante precontractual, no es motivo de oposición en la ejecución hipotecaria, por cuanto, según lo expuesto, de acuerdo con el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la demanda ejecutiva se debe acompañar el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley, no exigiéndose la aportación de otros documentos distintos para el despacho de la ejecución hipotecaria.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier reclamación del deudor sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se deben ventilar en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En cuanto a la tasación de la finca hipotecada nº 50.263 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat, aparece tasada en la escritura pública de ampliación de 12 de julio de 2007 (doc 2 de la demanda ejecutiva), en la cantidad de 6.600.000 €, para que sirva de tipo en la subasta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 682.2.1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en su redacción original, en la que no se establecía ningún límite en la determinación del precio de la tasación para que sirviera de tipo a la subasta; aunque la demanda ejecutiva se presentó habiendo entrado en vigor la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que para la ejecución hipotecaria, requiere que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

En cualquier caso, de no cumplirse el límite de la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, lo cual no ha sido probado en el presente incidente de oposición, procedería igualmente la admisión de la demanda de ejecución hipotecaria, subsanando en el momento procesal oportuno el defecto en cuanto a la tasación de la finca, para que sirva de tipo en la subasta, según el límite del 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, por cuanto la norma del artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es una norma de naturaleza procesal, que se limita a establecer un tipo mínimo para la subasta en la ejecución hipotecaria.

Por lo que, tratándose de un requisito de naturaleza procesal, en el que fuera posible advertir un defecto por no ser conforme a la norma procesal actualmente vigente, lo procedente es procurar su subsanación, de acuerdo con la doctrina constitucional reiterada ( SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, y 164/1991) según la cual los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución, procurando siempre que sea posible la subsanación de los defectos a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva.

En este sentido, el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, dispone que el tribunal cuidara de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes; y el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, impone a los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, la obligación de resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, de modo que sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuera insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

En aplicación de este principio de tutela efectiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1999, de 26 de abril, aclara que, cuando el defecto es subsanable, debe dictarse la oportuna resolución en la que se ponga de manifiesto a la parte la existencia del defecto advertido, y la consecuencia jurídica que la ley anuda a este defecto.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- Apela, además la parte ejecutada Marley House General, S.L. el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat, alegando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, de 31 de mayo de 2006, su ampliación en escritura pública de 12 de julio de 2007, y sus novaciones en escrituras públicas de 28 de agosto de 2008 y 30 de septiembre de 2009, sobre el vencimiento anticipado, liquidación de la deuda, intereses remuneratorios, cláusula suelo, intereses de demora, comisiones, y gastos.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la oposición del ejecutado fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias 367/2016,de 3 de junio (RJ 2016, 2306), 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922), 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926), 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371), y 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558), que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

En el mismo sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, a las que se remite la reciente Sentencia 587/2017, de 2 de noviembre, y el Auto de 29 de noviembre de 2017; JUR 2017301176) que el control de transparencia, por su conexión con la abusividad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), de modo que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

En cuanto al control de inclusión, con fundamento en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no puede ser objeto de la oposición a la ejecución hipotecaria, pudiendo ser únicamente objeto de un proceso declarativo, siendo así que, en cualquier caso, tampoco se opone por la ejecutada ningún motivo de oposición que pueda entenderse referido al control de inclusión, fundando la oposición de fondo en el pretendido carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, lo que, según lo expuesto, sólo puede ser opuesto en la ejecución hipotecaria por los consumidores o usuarios.

En este caso, según lo expuesto, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: que la ejecutada Marley House General, S.L. es una sociedad mercantil, cuyo objeto social, según el informe del Registro Mercantil es la 'promoción y construcción de todo tipo de edificios, las obras de reforma de inmuebles y albañilería en general'; y que el préstamo hipotecario, según se hizo constar en la escritura pública de 31 de mayo de 2006, estaba destinado a 'la adquisición de los edificios o viviendas que serán objeto de la presente garantía hipotecaria, para proceder con posterioridad a su demolición y ulterior edificación sobre el solar resultante de su agrupación', sin que se haya producido ninguna prueba de que el préstamo hipotecario se destinara a cualquier otro ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional de promoción inmobiliaria de la sociedad mercantil prestataria.

Por consiguiente, en el presente caso, resulta manifiesto que la ejecutada no ostenta la condición de consumidora, así como la naturaleza mercantil del contrato de préstamo, en el que las partes pueden pactar las condiciones que tengan por conveniente, en concreto en relación con el interés remuneratorio y el interés de demora, de acuerdo con las normas de los artículos 314 y 316 del Código de Comercio.

En cuanto al vencimiento, además, resulta de lo actuado que, en el momento de la liquidación, a 24 de julio de 2017, según el Acta notarial de fijación del saldo deudor de 15 de septiembre de 2017 (doc 9 de la demanda), se había producido el vencimiento final del préstamo hipotecario, que había sido pactado a 31 de mayo de 2012, en la escritura de novación de 30 de septiembre de 2009, por lo que la cláusula de vencimiento anticipado tampoco ha sido fundamento de la ejecución hipotecaria.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de oposición de la parte ejecutada, procediendo, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación.

QUINTO.- Apela, por último, la parte ejecutada Marley House General, S.L. el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat, alegando el desconocimiento de las operaciones de cálculo para la determinación de la cantidad exigible, lo cual únicamente puede encontrar fundamento en el motivo de oposición del artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque tampoco se oponen por la ejecutada operaciones de cálculo distintas, o un saldo deudor diferente del reclamado.

En cualquier caso, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997), que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999).

Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico 'pro actione' no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En concreto, en la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.

En la ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Por lo que no cabe recurso de apelación contra el auto de primera instancia en relación con el motivo de oposición consistente en el error en la determinación de la cantidad exigible, que pueda oponerse con fundamento en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por el contrario, según lo expuesto, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

En el juicio declarativo posterior se puede plantear cualquier cuestión relativa a la cuantía de la deuda, permitiendo a las partes las alegaciones y pruebas que sean necesarias para la determinación definitiva del saldo, con la necesaria contradicción, pudiendo incluso en el juicio declarativo llegarse, en su caso, a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001, 15 de julio de 2008, 22 de febrero de 2013, y 15 de junio de 2020 ( RJA 4346/2001, 3365/2008, 1609/2013, y 1647/2020), con intervención, en cualquier caso, de los terceros a quienes pudieran afectar los pronunciamientos del proceso declarativo.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, procede la inadmisión del motivo de la apelación, siendo así que la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996, 8 y 21 de octubre de 1996, y 4 de julio de 2005; RJA 6504, 7061, y 7233/1996, y 5275/2005), por lo que procede la desestimación el motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte ejecutada.

SÉXTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Fallo

el recurso de apelación de la parte ejecutada Marley House General, S.L., y CONFIRMAR el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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