Auto CIVIL Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 749/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007750

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0187725

Recurso de Apelación 749/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Pieza de Medidas Cautelares 1248/2018-0001

APELANTE:EMEDE, S.L. y STILO A SCALA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MORALZARZAL

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a trece de marzo del dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES Nº 1248/2018, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 53 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 749/2019, en los que aparece como parte apelante/impugnada STILO A SCALA S.L. Y EMEDE S.L., representados por la procuradora DOÑA MARÍA EUGENIA CARMONA ALONSO, asistidos del letrado DON ÁNGEL DEL RÍO FERNÁNDEZ, como apelada/impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MORALZARZAL, representada por la procuradora DOÑA BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, asistida del letrado DON ANDRÉS VILACOBA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA, con relación al auto dictado en fecha 6 de marzo del 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 6 de marzo de 2019 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO haber lugar al embargo preventivo solicitado por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MORALZARZAL de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Moralzarzal, finca NUM000 tomo NUM001, LIBRO NUM002, folio NUM003 y de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Moralzarzal, tomo NUM001, LIBRO NUM002, folio NUM005, propiedad ambas en proindiviso de STILO A SCALA SL Y EMEDE SL. En todo caso la eficacia de esta medida cautelar queda subordinada a la prestación por la parte instante de una fianza o caución de 45.000 €, que se deberá prestar en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3 LEC. Una vez prestada la fianza antes mencionada, líbrese mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad nº de Moralzarzal, que será diligenciado por la procuradora de la parte actora a fin de que se proceda al embargo preventivo acordado. Las costas procesales serán impuestas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de las demandadas, al que se opuso y formuló impugnación la representación de la demandante, a la que se opuso la parte apelante/impugnada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta en parte la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.- Antecedentes

Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia

El auto de primera instancia estima la medida de embargo preventivo solicitada en la demanda, entendiendo que procede apreciar, con carácter indiciario, el principio de buen derecho con base a la documental y pericial aportada, al derivarse la existencia de patologías constructivas en la urbanización (promovida por las demandadas) que se concretan en fugas de agua y atrancos en la red de saneamiento sita en la planta sótano, humedades en paramentos verticales exteriores a la planta sótano y de las terrazas exteriores de las viviendas en planta baja, grietas en los pavimentos de paseos y zonas de acceso y una excesiva pendiente de la rampa de garaje, cuya reparación asciende a la cantidad reclamada en el procedimiento. En cuanto al 'periculum in mora' se deriva por la carencia de bienes para hacer frente a sus obligaciones, salvo las dos fincas cuyo embargo se solicita. Se ha aportado prueba documental que justifica, a fecha 2-9-2018, que Stilo a Scala SL no ha presentado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2015. Por escritura de 25-7-2018, después del acto de conciliación sin avenencia, se han vendido las fincas registrales nº NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014 de Moralzarzal por parte de la demandada a la entidad Petrol Station Consulting, sin que los demandados hayan justificado el pago del precio y la existencia de fondos en las citadas empresas. Sólo se ha justificado la propiedad de otras dos fincas cuyo valor en inferior a la cantidad reclamada. En cuanto a la caución, ante la previsible duración del proceso y el hecho de afectar a dos inmuebles cuyas posibilidades de transmisión se pueden ver afectadas, pudiendo afectar al desarrollo de la actividad de la empresa, se estima que la ofrecida de 2000 € no es suficiente, considerando que ante estas circunstancias, se estima una caución prudencial de 45.000 €.

2.-El recurso de apelación formulado por la representación de STILO A SCALA S.L. Y EMEDE S.L., se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la apreciación de la prueba. Infracción de los artículos 217 y 218 LEC, y de los artículos 726 y 728 LEC

Respecto del principio de buen derecho, las medidas se adoptan antes de la contestación por esta parte, en todo caso quedó acreditado: 1.- La reclamación por daños se efectúa 10 años después de la construcción, cuando todas las acciones de la LOE se encuentran prescritas, sin que sea de aplicación el artículo 1591 CC, y sin que exista relación contractual con la actora. 2.- No es de aplicación la Legislación sobre consumidores y usuarios (la mitad de los integrantes de la comunidad son empresas o profesionales que se dedican al arrendamiento de inmuebles). 3.- La excesiva rampa del garaje no existe, por esta parte se ha aportado (en el acto de la vista) como documento 1 la licencia de actividad del garaje otorgada por el Ayuntamiento; otras deficiencias han sido solucionadas con posterioridad al informe pericial de la demandante (año 2015) y otras se deben a la falta de mantenimiento (una vez se obtenga por esta parte el informe pericial se aportará a los efectos de los artículos 460 y 270 LEC). 4.- La valoración de la actora es desproporcionada, arbitraria y carente de toda justificación, como se acreditará con el informe pericial de esta parte. 5.- Antes de proceder a la indemnización solicitada, se le deberá dar a esta parte la posibilidad de reparación 'in natura'.

2.2.- Error en la apreciación de la prueba. Infracción de los artículos 217 y 218 LEC, y de los artículos 726 y 728 LEC

Respecto al 'periculum in mora' las dos empresas demandadas son empresas promotoras, cuyo objeto social es la promoción y venta de inmuebles, por lo que con el embargo preventivo se les está impidiendo que realicen su única actividad pudiendo ocasionar el colapso financiero, lo que conllevaría la posibilidad cierta de la declaración de concurso, por lo que con la medida se está consiguiendo lo contrario de lo pretendido con la misma, pues se impediría la posibilidad de ejecución de la sentencia futura. Solo de manera subsidiaria procedería la condena de cantidad, pues, en primer lugar, procede la reparación in natura. Respecto de los inmuebles vendidos en 2018 consta acreditado (documento 2) que el precio de la compraventa se recibió mediante cheque de Banco Sabadell por importe de 890.000 €. No consta valoración respecto de los dos inmuebles existentes en Mora, cuya propiedad se acreditó (documentos 4 y 5), además los dos inmuebles objeto de embargo preventivo. Constan los balances de las sociedades con unos fondos propios de más de 560.000 € respecto de Stilo a Scala y 601.000 € respecto de Emede, el que no se encuentren en el Registro Mercantil no significa que sean falsos y que los mismos no reflejen la situación de las compañías. Se ha llamado al proceso al constructor cuyo patrimonio se añadirá para cubrir la responsabilidad. Se acredita el alzamiento del embargo trabado por el Ayuntamiento de Moralzarzal (documento 8).

Se infringe el artículo 728 LEC al tratarse de una situación consentida, al reclamarse daños después de 10 años de la venta y los supuestos daños se supone que están desde el primer día.

2.3.- Condena en costas. Infracción de los artículos 394 y 735 LEC, así como la jurisprudencia que los aplica

Se trata de una estimación parcial, o en su caso de la oposición, pues ofrecida la caución de 2000 € se eleva a 45.000 €, por lo que es aplicable el artículo 394.2 LEC. El artículo 735 LEC, referido al auto en que se acuerda la medida, a diferencia del artículo 736 LEC (en el que se deniegan) no se hace referencia a las costas, por lo que no procede su condena, tal y como se ha mantenido en los criterios de la AP Madrid de noviembre 2015 y Auto AP Madrid Sección 8ª 235/2016, de 27 de junio.

3.- Por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MORALZARZAL, se formula impugnación con base, en síntesis, a los siguientes motivos:

3.1.- Reajuste de la cuantía de la caución, al ser desproporcionada la acordada a la luz de las circunstancias del supuesto enjuiciado

La intensidad del principio de buen derecho nos revela la escasísima probabilidad de una sentencia desestimatoria reduciendo correlativamente la posibilidad de producción de daños.

Los hipotéticos perjuicios serían prácticamente inexistentes en tanto que la realidad de las mercantiles es que carecen de actividad económica y comercial.

La caución por 45.000 € es desproporcionada hasta el punto que mi representada no puede hacer frente a esta cantidad, máxime cuando el 31,5 % de la Comunidad pertenece a una sociedad propiedad del administrador único y abogado de Stilo a Scala y gerente de la UTE, impidiéndose por tanto el acceso a un derecho legítimo que tiene reconocido.

Por lo que debe fijarse una caución motivada, equilibrada y justa y ponderando las circunstancias, se entiende más correcta, una caución que no supere, en ningún caso, la mitad de la establecida en primera instancia.

4.- Por la impugnada se alega que la impugnación no debió ser admitida a trámite, por cuanto el importe de la caución no fue objeto del recurso de apelación por esta parte; subsidiariamente, se opone al motivo de impugnación.

SEGUNDO:Requisitos del artículo 728 Ley de Enjuiciamiento Civil. Apariencia de buen derecho.

Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, se ha de resolver sobre la apariencia de buen derecho y, de acreditarse, el riesgo de demora.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, se indica, en el apartado 2 del artículo 728 LEC, que: 'El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecer otros medios'.

A su vez, a los efectos del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, merece destacar las notas de accesoriedad o instrumentalidad, cuyo contenido desarrolla el artículo 731 de la citada ley y se traduce en la existencia de la medida cautelar tan sólo si existe, a su vez, un proceso que le llene de sentido.

Con tales presupuestos, en el presente supuesto, pese a las alegaciones del recurso, el requisito se encuentra justificado, con base al informe pericial y su adenda que se aporta con la demanda (documentos 12 y 13) suscrito por el arquitecto superior don Pedro Francisco, del que se deriva la existencia de diversas patologías en las obras de la urbanización, en las que actuaron como promotoras las demandadas. En principio, y solo a los efectos de las medidas cautelares, tal y como se recoge en el auto objeto del presente recurso, los defectos constructivos afectan a la red de saneamiento, humedades en planta sótano y en terrazas superiores de la planta baja, asentamientos en los paseos de zona común y pendiente de rampa de garaje. Sin que las mismas, en el estado en que nos encontramos, se hayan desvirtuado de contrario, pues el haber obtenido la licencia de funcionamiento respecto del garaje (folios 60 y 61) no puede entenderse prueba suficiente para derivar que no existe la patología que se alega. Debemos de tener en cuenta que, a la presente pieza de medidas cautelares, no se ha aportado el informe pericial contradictorio que se alega en el recurso y en la contestación. En todo caso, como hemos indicado con anterioridad, a los efectos de las medidas cautelares, basta con la existencia de un principio de prueba, para poder derivar el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión y entendemos que el mismo puede derivarse del informe pericial, claro es, sin perjuicio de las demás pruebas que puedan practicarse en el procedimiento declarativo.

De igual modo, no es objeto de las medidas cautelares resolver sobre cuestiones referidas a la prescripción de las acciones ejercitadas a los efectos del artículo 1591 CC o, en su caso, los artículos 17 y 18 de la LOE, o a cuestiones de legitimación, cuando existe acuerdo facultando al Presidente de la Comunidad de Propietarios para la interposición de la demanda (documento 2), máxime cuando de conformidad al artículo 17.1 LOE las responsabilidades en el mismo establecidas no se refieren a las contractuales, de ahí la dicción: 'Sin perjuicio de las responsabilidades contractuales'. En todo caso, deberá determinarse en la sentencia que, en su momento se dicte, la legislación aplicable. De igual modo, no puede ser objeto de las medidas si la solicitante de las mismas es o no consumidora.

A su vez, el que pueda estimarse, en su momento, la petición subsidiaria ejercitada en el apartado 2 del suplico de la demanda, y no la acción indemnizatoria que se solicita en el apartado primero, no puede ser óbice para que pueda solicitarse la medida del embargo preventivo, a los efectos del artículo 727.1ª LEC, pues también puede ser medida idónea a los efectos del presente procedimiento, máxime cuando, incluso de estimarse la pretensión subsidiaría, de no llevarse a efecto, podría ejecutarse a su costa, tal y como establece el artículo 706.1 LEC.

En consecuencia, procede desestimar el presente motivo, y mantener la resolución recurrida en cuanto aprecia el requisito de apariencia de buen derecho.

TERCERO: Peligro en la demora del procedimiento (' periculum in mora').

En el párrafo primero del apartado 1 del artículo 728, se establece: 'Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria'. Añadiéndose, en el párrafo segundo, que: 'No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces'.

A tales efectos, hemos de tener en cuenta diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, respecto del alcance del requisito que examinamos, así el Auto Sección 9ª del 11 de mayo de 2017 Recurso: 914/2016 'El periculum in mora supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la Sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios. En definitiva, se trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria del demandado que, ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una Sentencia condenatoria. Se exige un peligro real, objetivo e inminente, no es admisible situaciones de mera impaciencia o conveniencia que traten de adelantar una previsible resolución favorable. En cualquier caso, esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla', Auto Sección 12ª del 21 de abril de 2017 recurso 799/2016'El periculum in mora supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la Sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios. En definitiva, se trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria del demandado que, ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una Sentencia condenatoria. Se exige un peligro real, objetivo e inminente, no es admisible situaciones de mera impaciencia o conveniencia que traten de adelantar una previsible resolución favorable. En cualquier caso, esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla, y que las anticipatorias constituyan la excepción, excepción que se contempla en el art. 726.2 LEC , cuando se hace referencia a las que, en forma de órdenes y prohibiciones, tengan un contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar eso sí, pues es elemento característico del proceso cautelar, la sentencia que en definitiva se dicte. El carácter excepcional y restrictivo de estas medidas se advierte en las cautelas que para su adopción contiene el precepto -'carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento',y Auto Sección 28ª del 13 de julio de 2017 recurso 19/2017 'Precisamente por ser tal riesgo consustancial y propio a la pendencia de todo litigio, y del tiempo que su trámite conlleva, el periculum in mora necesario para la adopción de la medida cautelar no puede confundirse con aquel riesgo genérico y abstracto de mera potencialidad de alteración de las situaciones de hecho por parte del demandado o de terceros durante ese periodo temporal imprescindible para la tramitación del proceso, porque si fuese así, el juicio de valoración impuesto por el art. 728 LEC en cuanto a la mora procesal sería inútil, ya que ese riesgo sería inseparable de la mera existencia del proceso mismo, y aún de la simple situación de controversia entre las partes, pues desde que ésta se da puede cualquiera de los interesados, como potencial actuación, llevar a cabo actuaciones que perturben los derechos de la parte contraria. De bastar tal riesgo para adoptar una medida cautelar, bastaría exigir del juzgador tan solo el examen del fumus boni iuris, dando el peligro de mora por supuesto, para adoptar medidas cautelares'.

Si tenemos en cuenta lo desarrollado en el anterior fundamento, en el presente supuesto podemos apreciar la existencia de un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho, por cuanto, hemos de reiterar, la demandante ha acreditado (con el carácter indiciario y provisional) la existencia de un principio de buen derecho y la condición de promotoras de las demandadas no puede impedir que se acceda a la medida de anotación del embargo preventivo, máxime cuando esta medida, a los efectos del artículo 727.1º LEC solo implica la afectación de los bienes al proceso, sin alterar su situación dominical, para garantizar la ejecución del fallo que, en su momento, se dicte. En cuanto a la reparación 'in natura' nos remitimos a lo desarrollado en el anterior fundamento.

En el recurso se indica que se ha ingresado a favor de las demandadas el importe correspondiente a las ventas realizadas mediante escritura de 25 de julio de 2018 (folios 62 y ss.) lo que no es de recibo, pues si bien consta en la mencionada escritura de compraventa el precio por importe de 890.000 € que se entrega en el acto del otorgamiento de la escritura de venta mediante cheque bancario, el mismo se expide a favor de la 'Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., (SEAREB) que la parte transmitente destinará al pago de las cancelaciones de las hipotecas que gravan las fincas descritas, en las cuales la parte compradora no se subroga, y cuya escritura de cancelaciones de hipotecas se formalizará a continuación de la presente'(folio 95), en consecuencia, del precio de la compraventa, las demandadas no percibieron cantidad alguna. Al tratarse de la venta de nueve fincas urbanas, ello implica que se aprecie el requisito de peligro de mora procesal que examinamos, al implicar una evidente merma respecto de los bienes de las demandadas para responder, en su momento, a la resolución que se dicte en el procedimiento principal.

Respecto de las dos fincas en Mora (Toledo) (documentos 4 y 5 de la demandada, folios 110 y ss.), no consta sus respectivas valoraciones y, en todo caso, tanto la plaza de garaje como el local, se encuentran gravados con hipotecas (folios 111 y 115).

En cuanto a la situación de solvencia de las dos codemandadas, los balances aportados no pueden ser prueba indiciaria de lo que se pretende en el recurso, por cuanto son documentos privados unilateralmente realizados por las codemandadas, sin haberse presentado en el Registro Mercantil, es más, por la demandante se aporta prueba de la que se deriva que Stilo a Scale S.L., que el último balance presentado corresponde al 2013 (folio 56) y EMEDE S.L., el correspondiente al año 2016. Por lo tanto, se trata de otro elemento a tener en cuenta a los efectos del peligro de mora procesal que examinamos.

No consta la solicitud de la intervención provocada, a los efectos del artículo 14 LEC, con relación al constructor, lo que, en todo caso, aunque se admitiera la solicitud no es óbice para apreciar el requisito que examinamos. Por último, el alzamiento del embargo por parte del Ayuntamiento de Moralzarzal (documento 8, folios 128 y ss.) no puede desvirtuar la adopción de las medidas, máxime cuando solo consta la existencia de los inmuebles objeto del embargo preventivo, además de los dos situados en Mora (Toledo) con las precisiones que hemos realizado. No puede entenderse que nos encontramos ante una situación consentida a los efectos del artículo 728.1.II LEC, pues el momento en que aparecieron los defectos constructivos se deberá de determinar en el procedimiento del que dimanan las presentes medidas y, a su vez, debemos de tener en cuenta que, con anterioridad a la demanda, se presentó demanda de conciliación sin avenencia (documentos 9 a 11 de la demanda), además debemos de tener en cuenta la fecha en que por las demandadas se vendieron 9 fincas, el 25 de julio de 2018, es decir, en fecha muy próxima a la demanda.

En consecuencia, procede desestimar el motivo, por lo que procede confirmar la resolución recurrida en cuando a la adopción de las medidas cautelares.

CUARTO: Impugnación. Caución

Antes de resolver sobre el último motivo del recurso de apelación, nos hemos de referir al motivo de impugnación, que es perfectamente admisible, aunque la demandada no hubiera interpuesto recurso de apelación, pues como establece el artículo 463.1 y 2 LEC la parte apelada puede formular impugnación en lo que la resolución apelada les resulte desfavorable, aunque inicialmente no hubiera recurrido, y es claro que establecer una caución por importe de 45.000 € le es desfavorable, cuando la ofrecida fue de 2.000 €.

La cuantía de la caución ha de ser suficiente, tal y como dispone el artículo 728.3 LEC y, a su vez, ha de venir determinada por la naturaleza y contenido de la medida cautelar adoptada, fundamento de su solicitud y proporcional con la eventual causación de unos daños y perjuicios al patrimonio de los demandados. Pues bien, si tenemos en consideración que la medida adoptada (embargo preventivo) no conlleva medidas inmediatas de disposición ni ejecución, sino que únicamente implica la afección de dos bienes de los demandados al resultado de un procedimiento judicial, estimamos que tanto el interés del demandante como la tutela del derecho de las demandadas quedan debidamente garantizados con la reducción de la caución a la suma de 20.000 €, pues debemos de tener en cuenta la cuantía del procedimiento 205.650,03 €, y la posible duración del procedimiento, entre 2 a 4 años, y el interés legal del dinero al 3% de los últimos años.

En consecuencia procede estimar la impugnación fijando la caución en la precitada cantidad de 20.000 €, que podrá constituirse en cualquiera de las formas del artículo 529.3 LEC.

QUINTO: Costas de primera instancia

En cuanto a las costas de primera instancia debemos estimar el recurso, si tenemos en cuenta lo establecido en el artículo 735 LEC, respecto del auto acordando las medidas cautelares, sin referencia alguna a las costas, a diferencia del artículo 736.1 LEC., auto denegatorio de las medidas, que se remite al artículo 394 de la misma Ley y, de igual modo, el artículo 741.2 LEC que sí hace referencia a las costas de la oposición.

A tales efectos, el Auto de esta Audiencia Provincial Sección 28ª del 11 de enero de 2019 recurso 1100/2017 'Lo que no procederá, tampoco, será su imposición a la parte sometida a las medidas, y opuesta a su adopción, RODIZIATE SL, como recogen los AaAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 40/2016, de 11 de marzo, RJ 3 º, y nº 212/2016, de 23 de diciembre , RJ 8º , el cual señala que: ' Debemos aclarar que acudir al principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC sólo cabe en materia de cautelares cuando el juzgado realiza un pronunciamiento denegatorio de las medidas interesadas, tal como se desprende del nº 1 del artículo 736 de dicho texto legal . En ese caso el solicitante de la medida debería responder de las costas derivadas de su improcedente petición. En cambio, no existe tal previsión cuando el auto hubiera acordado las medidas ( artículo 735 de la LEC ), por lo que no cabría realizar la automática extrapolación de una previsión legal que regula el pronunciamiento en costas que correspondan a la fase de juicio declarativo (como expresamente señala el nº 1 del artículo 394 de la LEC ), donde el principio del vencimiento tiene su sentido, puesto que se verifica un enjuiciamiento definitivo a favor de uno u otro litigante y no un mero juicio provisional e indiciario como el que se practica en el ámbito cautelar. Como ya hemos venido explicando en otras resoluciones precedentes de este tribunal, entre ellas en el auto de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de noviembre de 2006 , en el de 29 de abril de 2010 , en el de 23 de septiembre de 2011 , en el del 8 de marzo de 2013 , en el de 9 de enero de 2015 y en el de 30 de enero de 2015 , la justificación de que no se efectúe condena en costas a la parte demandada en sede de medidas cautelares, amén de la mencionada ausencia de previsión legal al respecto (que sí existe, en cambio, cuando media un incidente de oposición en las adoptadas inaudita parte - artículo 741.1 de la LEC ), deriva de que el trámite cautelar no es un paso preceptivo para poder obtener la tutela judicial sino adicional y potestativo para el demandante, que puede conseguir el beneficio de que, si cumple ciertos requisitos y afianza la responsabilidad en que pudiera incurrir si más adelante se desestimase su demanda, se anticipen determinados efectos o actuaciones a él favorables en una fase inicial del litigio, cuando todavía está pendiente la definitiva resolución que demanda en defensa de sus derechos. De lo que el demandado vencido debe responder es precisamente del coste que ocasione al actor verse obligado a tener que seguir el preceptivo juicio para poder satisfacer su derecho, pero no de lo que corresponda a un trámite potestativo como lo es el cautelar, en cuyo caso cada cual correrá con sus propias costas, salvo que se desestimase la solicitud de la parte actora'.

En el mismo sentido Auto Sección 8ª del 4 de junio de 2018 recurso 1057/2017 ' Esta posición doctrinal es también defendida por la Audiencia Provincial de Asturias (7ª) de 3/6/2005 y 30/11/2007, La Coruña 8/4/2008, Almería (1ª) de 10/5/2007, Tarragona (1ª) de 14/6/2007 y (3ª) de 30/6/2008, Cáceres (1ª) de 22/6/2007, Granada (3ª) de 4/4/2008, Rioja (1ª) de 15/2/2008, Barcelona (1ª) de 02/6/2008, Madrid (11ª) de 30/5/2008, (21ª) de 3/6/2008, (25ª) de 17/7/2008, Burgos (3ª) de 5/6/2008 y Las Palmas (3ª) de 26/6/2008. La AP Sevilla, Sec. 5.ª,en Auto de 29 de junio de 2012 señala que en el auto acordando medidas cautelares, no procede hacer imposición de costas, dado que lo único que existe es una petición de la parte actora y una vista para audiencia del demandado, actuaciones ambas que vienen impuestas por la solicitud de la actora y que no dependen en absoluto de la posición del demandado, por lo que no tiene por qué hacerse cargo de las costas procesales que se generen. Igualmente el Auto de la AP Madrid, Sec. 21.ª, de 21 de marzo de 2012 determina que como el artículo 735 que regula el auto acordando medidas cautelares carece de previsión sobre imposición de costas y no contiene remisión tampoco al artículo 394, debe entenderse que dicho artículo no es de aplicación al auto que acuerda las medidas cautelares, y que como regla general no cabe imponer las costas del procedimiento de medidas cautelares a los demandados. En idéntico sentido Auto de la AP Madrid, Sec. 14ª de 3 de noviembre de 2009 . Y la junta de unificación de criterios de las Secciones Civiles de la AP Madrid de 4 de octubre de 2007, bajo la rúbrica 'Costas en Incidente de medidas cautelares cuando se da lugar a la tutela cautelar' acordó que 'En caso de estimación de las medidas cautelares adoptadas con previa audiencia del demandado, no procede hacer imposición de las costas causadas. En caso de desestimación se procederá a aplicar el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por lo que procede revocar el auto apelado en el sentido de no hacer declaración sobre las costas de primera instancia.

SEXTO: Costas de apelación

Al estimarse en parte el recurso y la impugnación, de conformidad al artículo 398.2 LEC, no procede imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR en parteel recurso de apelación interpuesto por STILO A SCALA S.L. Y EMEDE S.L., representados por la procuradora DOÑA MARÍA EUGENIA CARMONA ALONSO, y ESTIMANDO la impugnación formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MORALZARZAL, representada por la procuradora DOÑA BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, contra el auto de fecha 6 de marzo del 2019 dictado en pieza de MEDIDAS CAUTELARES nº 1248/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, debemos REVOCAR la citada resolución en el sentido de fijar la caución en 20.000 €, manteniendo sus pronunciamientos sobre los embargos preventivos que se acuerdan, sin hacer declaración respecto de las costas de primera instancia y de esta alzada.

La estimación en parte del recurso y la estimación de la impugnación determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 9 de junio de 2020

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.