Auto Civil Nº 64/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 123/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00064/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000227

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2006

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000406 /2004

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO

De: Porfirio

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Contra: PROMOCIONES GALPOR

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.64

En PONTEVEDRA, a seis de Abril de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 29 julio 2005, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"SE ESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la procuradora D Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de D. Porfirio , ORDENANDO QUE LA EJECUCIÓN SIGA ADELANTE por la cantidad de 5.492,20 euros. Con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Porfirio se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día seis de abril para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Porfirio se pretende la revocación del Auto dictado el 29 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño en el procedimiento de Demanda Ejecutiva nº 406/04 aduciendo que incurre en incongruencia porque no se alude en el mismo al segundo motivo de oposición a la ejecución; la resolución no está fundada. En segundo lugar se estima la oposición e inconcebiblemente se imponen las costas a la ejecutada. En tercer lugar el título ejecutable es la tasación rectificada conforme a la Sentencia de la Audiencia, y este título no se ha dictado por lo que no ha comenzado el plazo de 20 días para que pueda acordarse el despacho de ejecución. En último lugar se estima la concurrencia de un error material cuando debía ser pluspetición. Solicita finalmente que se impongan las costas a la ejecutante.

A esta pretensión se opone Promociones Galpor S.L. aduciendo que no existió pluspetición, por el contrario al presentar el escrito de ejecución existió un error de cálculo o material. El Auto ejecutivo se dictó en primera instancia un mes y cuatro días antes de solicitar la ejecución y en la segunda instancia seis meses antes.

SEGUNDO.- Conviene tener en cuanta para resolver la alegación de incongruencia que se formula en la litis, el contenido de la fundamentación jurídica del Auto recurrido: "Primero: Efectivamente, y como reconoce el ejecutante, la cantidad por la que se despacha ejecución es inferior a la solicitada (debe decir la cantidad debida es inferior a aquélla por la que se despacha ejecución), pues debido a un error de suma de los derechos de abogado y Procurador, esta cantidad no es la reflejada en su escrito sino la de 5.492,20 euros, que resulta de las alegaciones de la ejecutante y de los documentos que presenta. Por ello, no puede considerarse que exista pluspetición sino un simple error material cometido por el ejecutante en su escrito y por el Juzgado en su auto despachando ejecución, que según el Art. 267 LOPJ y 214.3 LEC, respecto de las resoluciones judiciales, pueden ser rectificados en cualquier momento. A mayor abundamiento, el ejecutado ha consignado esta cantidad para su entrega al ejecutante, admitiendo implícitamente la existencia de la deuda y su obligación de pago.

Asimismo los documentos aportados por la ejecutante se deduce que los honorarios de Abogado y Procurador son los que se especifican que ascienden a 5.492,20 euros, habiendo dejado transcurrir con creces el plazo de 20 días fijado en el Art. 348 LEC desde la notificación de la resolución de condena.

Por todo lo expuesto, se estima la oposición a la ejecución sólo en cuanto a la reducción de la cantidad por la que se despacha y que es de 5.492, 20 euros.

Segundo.- Las costas de esta oposición se imponen a la parte ejecutada al haber sido rechazadas sus pretensiones, conforme a los arts.561.1.1º y 394 de la LEC, pues la reducción del importe por el que se despacha ejecución se fundamenta en un simple error material y no en un simple error material.

Parte Dispositiva: SE ESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN..."

Estima la Sala que no cabe hablar en el caso que nos ocupa de incongruencia omisiva toda vez que el juzgador a quo ha dado respuesta a los dos motivos de oposición formulado por la parte opositora al despacho de ejecución. En efecto, rechaza la pluspetición porque entiende que ha habido un error de cálculo que puede ser corregido en cualquier momento; y a su vez afirma que la solicitud del despacho de ejecución es tempestivo porque se ha producido con exceso después de los veinte días a que alude el Art. 548 de la LEC .

Cosa distinta es que si el juzgador rechaza ambos motivos de oposición en la parte dispositiva establezca que "estima la oposición a la ejecución", ello no obstante también lo explica en el segundo fundamento. Es decir, NO ha habido pluspetición, de hecho en el escrito de la parte actora, si se suman las cantidades reclamadas se obtiene un resultado inferior al que se determina en el Suplico del mismo por un EVIDENTE error de cálculo, luego lo procedente en la parte dispositiva de aquélla resolución no era "estimar" la oposición, de facto se desestima, pero sí proceder a la corrección material del error padecido aún manteniendo aquélla desestimación.

Por lo demás se fundamente bien a las claras en el Segundo argumento jurídico la razón de la no imposición de costas, por más que la parte apelante no comparta el mismo.

TERCERO.- No cabe duda que la desestimación del primer motivo de oposición implica el del segundo. La parte ejecutante solicita el despacho de ejecución de la cantidad a que la ejecutada ha sido condenada en costas en primera y segunda instancia, por 3.278,10 euros y 2.214, 10 euros, que en el hecho segundo de su demanda suma erróneamente en 6.035,99 cuando debían ser, 5.492,20 ?. Esta es la cifra con la que finalmente el juzgador a quo desestima los motivos de oposición pero procede a la corrección. Tan es así que tres días después de la presentación de la demanda ejecutiva la parte ejecutada (el 25 de noviembre de 2004) y ahora apelante, que se da cuenta del error material, consigna exactamente la cantidad debida y no la erróneamente señalada.

Así pues, y en los términos del Art. 267.2 de la LOPJ habiéndose percatado el error en la suma por la parte ejecutada lo procedente en derecho era instar la corrección material, en vez de oponerse abusivamente (habida cuenta del manifiesto error que ninguna indefensión le ha producido) con una "ficticia" alegación de pluspetición, que sólo evidencia su mala fe procesal contraria a lo previsto en el Art. 247 de la LEC a fin de obtener una condena en costas de la contraria en este procedimiento.

CUARTO.- En tercer lugar se fundamenta la apelante para oponerse al despacho de ejecución en que el título presentado no es ejecutivo puesto que la resolución de la Audiencia provincial de 7 de mayo de 2004 ordena que se practique una nueva tasación de costas y que será esta nueva liquidación el título ejecutivo, cifrándose la minuta del Procurador en 501,97 ?, aprobada por el correspondiente Auto y notificada a las partes la que debió ser objeto de ejecución.

Tampoco podrá ser acogido el anterior motivo de oposición, y ello por dos razones: a) porque el Auto de 7 de mayo de 2004 dictado por la Sección 4ª de esta Audiencia , acuerda en su parte Dispositiva "Se accede a la rectificación solicitada de la tasación de costas cifrada en 507,97 euros el importe de los derechos del Procurador, y en la parte dispositiva recoge la conformidad de la parte vencedora en costas con esta cifra que le opone la deudora. Este Autos no "manda" estrictu sensu" practicar una nueva tasación sino que directamente la rectifica; b) y lo que es más importante, la parte apelante conocedora de esta resolución espera al 25 de noviembre para cumplir voluntariamente, se opone al despacho de ejecución y aduce que todavía no es firme porque no han pasado los 20 días a que alude el Art. 548 de la LEC porque el plazo debe computarse no desde la firmeza de aquélla sentencia sino del Auto que aprueba la liquidación de la condena en costas.

Para resolver lo primero de lo que debe partirse es de la dicción del precepto que establece los títulos ejecutivos, esto es el Art 517 de la LEC. En el apartado primero de forma genérica se dice que "La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución", disponiendo en el apartado segundo, en nueve números, los títulos que lo son. Es cierto que el auto aprobatorio de la tasación de costas no tiene cabida en ninguno de los ocho primeros supuestos del apartado segundo, pero sí en el noveno que dice textualmente "Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución".

No es preciso que norma legal diga que es "título ejecutivo", y por el contrario no mantenga esa afirmación para las otras resoluciones como el auto de allanamiento, etc., ya que ni en el artículo 21.2 ni en el artículo 816.1 ni en el 825 de la L.E.C se dice que esas resoluciones son título ejecutivos" o que son "autos ejecutivos", lo que afirman es que en base a ellos "se despachará ejecución" y expresión similar es la que utilizo el artículo 242.1 de la L.E.C . que dice que cuando hubiera una condene en costas una vez firme "se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación".

En el caso que nos ocupa contamos con una tasación de costas practicada y aprobada por Auto de fecha 18 de octubre de 2004 respecto de las de primera instancia, en cuanto a las de segunda instancia se han tasado el 18 de febrero de 2004, que resultó impugnada por indebida y resuelta la impugnación por Auto de 7 de mayo siguiente en el sentido de que debía rectificarse en cuanto a los honorarios de Procurador que quedaban reducidos a 501,97 euros. La Sala considera que el Recurso no podrá ser estimado toda vez que el título ejecutivo presentado lo es la sentencia que condena en costas, que se integra con el Auto liquidatorio de las costas en primera instancia, así como la tasación con su rectificación por la Sala de 7 de mayo de 2004 , y ello porque aún cuando podría procederse a la rectificación por el Sr. Secretario de conformidad con aquéllos dictados, e incluso dictarse un nuevo Auto aprobatorio, ello no sería sino un "plus" que en nada haría variar la resolución final puesto que la tasación inicial ya había sido impugnada y no cabría una segunda impugnación, siendo así que el Art. 242 de la LEC sólo exige que "cuando hubiera condena en costas una vez firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación" y en nuestro caso con la resolución de la Sala rectificadora de la previa tasación del Secretario, quedaron definitivamente determinado su importe a los efectos de ejecución.

Este es asimismo el Acuerdo tomado por las Salas de lo Civil de esta Ilma. Audiencia Provincial el 12 de diciembre pasado.

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.C en relación al Art. 561 de la LEC procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Porfirio representado por la Procuradora Dª Cristina Cela Rivas contra el Auto dictado el 29 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño en el procedimiento de Demanda Ejecutiva nº 406/04 lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.