Auto Civil Nº 61/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 141/2007 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00061/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 61/2007

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de juicio cambiario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Vilagarcía de Arousa, con el número: 0269/05, (Rollo de Sala nº: 141/07 ), en el que son partes: como apelante D.- Jose Francisco ; y como apelados "BETEAMAR, S.L.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Antonio-Daniel Rivas Gandasegui y "MARISCOS CHOLAMAR, S.L.".

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 12 de septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva literal dice: "Se desestima el recurso de reposición formulado por la procuradora Sra. Montans Argüello, en nombre y representación de Dº Jose Francisco , contra la providencia de fecha 4 de abril de 2006, que se confirma en sus propios términos".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 21 de diciembre de 2006 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 6 de marzo de 2007.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- El demandado en juicio cambiario Jose Francisco interpone recurso de apelación contra auto de 12-9-2006 desestimatorio de recurso de reposición, interpuesto a su vez frente a providencia de 4-4-2006, que rechazaba la oposición por presentarse fuera del plazo de 10 días señalado en el art. 824.1 LEC .

SEGUNDO.- Se constata en autos que la notificación del requerimiento de pago con advertencia de despacho de ejecución se produce en la persona del demandado impugnante el 27-2-2006, y que el escrito de oposición no se presenta hasta el 31-3-2006 (fs. 66 y 72 ss).

Sin embargo también se comprueba que, dentro del plazo de 10 días, en concreto en fecha 6-3-2006, el demandado se dirigió por escrito al órgano judicial solicitando la suspensión del plazo a fin de constatar la firma en el reverso del pagaré -que le afectaba directamente como sedicente avalista-, habida cuenta alegada carencia de fotocopia de dicho reverso en la documentación entregada con el requerimiento. Consecuente providencia de 7-3-2006 ordenó subsanar cierto defecto de representación "antes de acceder a lo solicitado" (f. 68), lo que se notificó en fechas 9 y 13-3-2006, produciéndose el 15-3 la comparecencia judicial del demandado confiriendo poder a Procuradora, hasta que, por providencia de 29-3-2006 se tuvo por subsanado el defecto y se denegó la petición de suspensión y constatación deducidas en escrito de 6-3, presentándose la oposición e inmediato día 31-3.

TERCERO.- Con la expresión "antes de acceder a lo solicitado" dejó entrever, entonces, el órgano judicial de aceptación de lo solicitado por la parte en providencia de 7-3 -dentro del plazo debatido-, ofreciéndose abiertamente contradictorio a la misma la denegación resuelta en posterior providencia de 29-3.

Con independencia de tal contradicción, la demandada hace uso razonable de la facultad prevista en el art. 280 LEC , en relación a discordancias entre copias y originales que, afectando al derecho de defensa, pueden determinar nulidad de actuaciones, a lo que cabe añadir la posibilidad de subsanación auspiciada por el art. 231 LEC , puesta en práctica palpablemente por el repetido demandado. De este modo tratándose de constatación sobre elemento esencial para la defensa, como es la firma del efecto cambiario base del juicio cambiario, se hará recomendable tener por formulada la oposición, prosiguiendo la sustanciación conforme al art. 826 LEC .

Prosperará, en suma, la apelación.

CUARTO.- La estimación de recurso concluida comportará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según art. 398.2 LEC .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elena Montans Argüello, en nombre y representación de D.- Jose Francisco , y revocar y dejar sin efecto lo resuelto en anterior auto de 12-9-2006 y providencia de 4-4-2006 , teniéndose por formulada oposición por el demandado Jose Francisco en el juicio cambiario sustanciado, cuya tramitación proseguirá conforme a lo dispuesto en el art. 826 LEC , sin hacerse pronunciamiento en costas del incidente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. JAIME ESAÍN MANRESA, lo que acordamos, mandamos y firmamos.