Auto CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8372/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO: 8372/16-M
JUZGADO de Primera Instancia nº 4 de Sanlúcar la Mayor
AUTO S: 254/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 21 de Junio de 2016, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sanlúcar la Mayor , en los autos de ejecución hipotecaría nº 254/15, promovidos por la entidad Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo, contra Doña Sacramento y Don Joaquín , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Debo declarar y DECLARO ABUSIVA y por tanto no vinculante la cláusula relativa al vencimiento anticipado contenida en el contrato en base al cual se insta esta ejecución. Y en consecuencia, debo denegar y DENIEGO EL DESPACHO de la presente ejecución hipotecaria.


PRIMERO .- Notificada a la parte ejecutante dicha resolución y apelada por la misma, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada la deliberación y fallo del presente recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Sacramento , Don Joaquín en base la préstamo con garantía hipotecaria formalizado con fecha 22 de agosto de 2.008, posteriormente novado mediante escritura pública de 15 de septiembre de 2.008 respecto de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Sanlúcar la Mayor, por impago de 141.547,21 euros. Por parte del Juzgado, antes de admitir a trámite la demanda, dio traslado a la partespara que formulara alegaciones ante la posible existencia de cláusulas abusivas. La entidad ejecutante sostuvo la inexistencia de cláusulas abusivas.

Por parte del Juzgado se dictó Auto que apreció la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y acordó denegar el despacho de ejecución. Por parte de la entidad ejecutante se interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO. - Es indudable la evidente indefensión que se le ha causado a la parte recurrente por el hecho de que el Juez a quo se pronuncia sobre la abusividad de una de las cláusulas contractuales, la de vencimiento anticipado, que curiosamente no es ninguna sobre las que se le dio traslado, de modo que la parte se vio impedida de formular las oportunas alegaciones. En esta tesitura, lo más adecuado sería retrotraer las actuaciones para cumplir dicho trámite, pero dada la evidente dificultad procesal que en tal sentido tiene esta Sala y el manifiesto retraso que ya sufren las actuaciones, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el día 3 de marzo de 2.015, sin que a la fecha aún se haya admitido a trámite, que no solo perjudica a la ejecutante, sino a los ejecutados, ya que los intereses se siguen devengando, por tanto, aumentando el importe de la deuda, entendemos más conveniente entrar a resolver la cuestión planteada, por cuanto la parte, al menos en esta alzada, ha tenido posibilidad de alegar sobre dicha cláusula de vencimiento anticipado.

Sobre dicha cláusula, sobre dicho pacto recogido en la cláusula sexta bis del contrato, que se refiere al vencimiento anticipado, que permite la resolución ante el impago de una cuota, cuando la Ley 1/2013 exige que sean, al menos, tres cuotas, es una cuestión sobre la que esta Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Expresamente la reforma operada por la citada Ley en el artículo 693-1 º dispone que: 'Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses' .

Sin más, por la existencia de dicho pacto, no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no debemos olvidar que se trata del reflejo, de la plasmación concreta y singular, de una facultad reconocida a las partes en el Código Civil, cuando se trata de obligaciones recíprocas, como es la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124 .

Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 : 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007 : 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos: 1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.



TERCERO .- Qué la actual regulación no permita dar por vencido anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria, al menos hasta que se hayan dejado de abonar tres mensualidades, no supone, sin más, que deba declararse nula la cláusula del contrato formalizado entre las partes, que establece que procede el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, porque se trata de un contrato anterior a la vigente regulación.

En la anterior redacción de la norma, no se establecía límite alguno, solo exigía que se dejase de pagar una parte del capital del crédito o los intereses, que deban pagarse en plazos diferentes, y siempre que constase inscrita en el Registro. En cualquier caso, como expresamente se consigna en la cláusula 6ª bis, folio 28 de la escritura de constitución, es una facultad que se concede a la acreedora, es decir, no se trata de una consecuencia automática e ineludible.

En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece el artículo 1.256 del Código Civil , cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato.

La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 : 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008 , 19 febrero 2010 , 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007 . En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011 : 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 )'.

Qué se permita a la parte acreedora ante un comportamiento desleal, contractualmente analizado, interesar la resolución del contrato, no reviste los caracteres de un acto arbitrario, ya que está supeditado a un acto previo de la otra parte, con consecuencias jurídicas, como es no cumplir la obligación principal que asumió en el contrato de préstamo que puede provocar que se dé por vencido anticipadamente el contrato y se pueda realizar el bien hipotecado. Qué una de las partes realice determinados actos en el ámbito del contrato, sin el concurso de la otra parte, no afecta ni quebranta la bilateralidad del contrato, sino que es consecuencia de la posición que cada una de ellas mantiene en el mismo.



CUARTO. - Esta facultad que se concede a la entidad prestamista de resolver anticipadamente el préstamo, entre otros casos, cuando el prestatario no pague alguna o alguna de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo, insistimos, ha sido tratada en diversas ocasiones en esta misma Sección y en todas ellas se parte de la licitud de tales cláusulas en tanto que responden a un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de que, en las obligaciones recíprocas, si uno no cumple, el otro puede resolver la obligación siempre que, según especifica reiterada jurisprudencia, haya verdadero y propio incumplimiento, es decir, que éste sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 1.124 del Código Civil y, más concretamente, la licitud de estas cláusulas para los préstamos con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La validez del pacto que recoge ese último precepto ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia, así lo reconoce la Sentencia de 18 de febrero de 2.016 , siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015 . Dice la Sentencia de 18 de febrero de 2.016 que 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2.008 , 12 de diciembre de 2.008 o 16 de diciembre de 2.009 , entre otras )' La matización que a esta doctrina hacen las Sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero sólo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecu7encias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos; esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con al cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumido de evitar esta consecuencia,; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-41511)' De todo ello, parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que, aunque la cláusula se ajuste a lo previsto en el artículo 693.2, no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave. El sobreseimiento en estos supuestos de que la cláusula pactada se ajuste formalmente a la Ley, conforme a esta doctrina, responde no a que la cláusula sea propiamente abusiva, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. Es decir, al amparo del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según esta doctrina, no sólo podría alegarse el carácter abusivo de la cláusula propiamente dicha, que en principio es lícita por cuanto permite una interpretación no abusiva, sino un uso o aplicación abusiva de la misma por parte de la entidad bancaria.

Aunque a juicio de esta Sala esta situación de aplicación abusiva de la cláusula tendría más bien su encaje en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para lleva aparejada ejecución.

Efectivamente, ha sostenido esta misma Sección en varias resoluciones que la limitación que contiene el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no poder alegarse otras causas de oposición de las previstas en el artículo 695.1, se refiere a los motivos de fondo, que son los que contempla este último precepto, pero no excluye la posibilidad de alegar los defectos procesales que especifica el artículo 559 de aplicación general a todos los procesos de ejecución. El cumplimiento de los requisitos procesales debe ser examinado de oficio por el Juez antes de despachar ejecución, entre ellos, en su caso, que se haya declarado correctamente el vencimiento anticipado de la obligación. Pero como frente a la resolución que despacha ejecución no cabe recurso alguno, es lógico que se permita a la parte ejecutada poner de relieve la existencia de defectos procesales que el Juez ha pasado por alto.

Sea como fuere y en resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas Sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales y/o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la cláusula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Sala Primera) de 26 de enero de 2017, asunto C 421/14. Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC '. Es decir claramente señala esta Sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar la abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Por otra parte las Sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que en caso de que sea procedente la declaración de la invalidez de la cláusula, su consecuencia ineludible sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato por aplicación del derecho supletorio nacional que la jurisprudencia del TJUE permite si ello conlleva beneficio para el consumidor. La Sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real». Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que, en caso de invalidez de la cláusula, se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Por tanto, la cláusula en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta. No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la legislación vigente, puesto que son requisitos procesales, y la existencia de una real situación de incumplimiento grave.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista no pueda reaccionar de otro modo que pidiendo la inmediata devolución del dinero, por cuanto que por su parte no hay obligación alguna que pueda dejar de cumplir para presionar a la otra parte.



QUINTO. - En el presente supuesto, la demanda se presenta el día 5 de marzo de 2.015, cuando la prestataria ya había dejado de abonar las cuotas desde el mes de mayo de 2.013. Sin que lo haga hasta el mes de octubre, mes en el que se declara el vencimiento anticipado del préstamo. Es decir, cuando se presenta la demanda llevaba casi dos años sin pagar la cuota establecida. Por tanto, no sólo se cumplen los requisitos mínimos del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vigente en el momento de presentarse la demanda ejecutiva, sino que se constata un incumplimiento grave y persistente de las obligaciones del prestatario que puede calificarse, conforme a la terminología utilizada por el Tribunal Supremo, como 'un comportamiento de flagrante morosidad' , que la entidad prestataria no está legalmente obligada a soportar. Y esta falta de voluntad de cumplir las obligaciones contraídas se pone también de manifiesto por el hecho de que la prestataria no ha hecho uso de la facultad que le concede el articulo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de liberar el bien y evitar la ejecución mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Si la prestataria no quiere o no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que haya dejado de cumplirlas durante un dilatado período de tiempo y el que no haya hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria. En estos casos, acordar el sobreseimiento de los presentes autos no cumple más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de sus obligaciones, que no parece esté en condiciones de asumir.

En definitiva, la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, cumpliendo los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, y aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento jurídico permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente. Con estas circunstancias, debe considerarse bien resuelto el contrato por la prestataria y, en consecuencia, improcedente el sobreseimiento de la ejecución que realiza el auto apelado.

Por todo ello, no se considera que dicha cláusula sea abusiva y procede continuar la ejecución.



SEXTO. - Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación del Auto recurrido y, en su lugar, a que se proceda a continuar el proceso de ejecución, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., contra el Auto dictado en 21 de Junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sanlúcar la Mayor , en los autos de ejecución hipotecaria nº 254/15, lo debemos revocar y revocamos, y, en su lugar, a que se proceda a continuar el proceso de ejecución, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-