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Auto CIVIL Nº 538/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 694/2016 de 21 de Noviembre de 2017
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 21 de Noviembre de 2017
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: MOLINA ROMERO, MARÍA LOURDES
Nº de sentencia: 538/2017
Núm. Cendoj: 04013370012017200255
Núm. Ecli: ES:APAL:2017:673A
Núm. Roj: AAP AL 673/2017
Voces
Préstamo hipotecario
Entidades de crédito
Cláusula abusiva
Clausula contractual abusiva
Intereses de demora
Saldo deudor
Representación procesal
Finca hipotecada
Variabilidad del interés
Vivienda libre
Cajas de ahorros
Prestatario
Intereses ordinarios
Contrato de hipoteca
Ejecución hipotecaria
Resolución de los contratos
Ejecución dineraria
Tipo fijo
Hipoteca
Posición deudora
Registro de la Propiedad
Documento fehaciente
Tipos de interés
Sucesión universal
Sucesor
Índice de referencia
Nulidad de la cláusula
Responsabilidad universal
Intereses moratorios
Venta a plazos de bienes muebles
Incumplimiento grave
Usos de comercio
Autonomía de la voluntad
Contrato de préstamo hipotecario
Tutela
Cuotas de amortización
Defensa de consumidores y usuarios
Entidades financieras
Encabezamiento
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
____
AUTO 538/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS
En la Ciudad de Almería veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo Nº 694/16 , los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado Mixto nº 5 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 1036/12, siendo parte apelante Dª. Hortensia Y D. Estanislao representados por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES ORTIZ GRAU y dirigidos por el Letrado D. JULIO JOSÉ JIMÉNEZ MORAL y parte apelada UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigida por el Letrado D. JUAN MANUEL LLERENA HUALDE.
SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado Mixto nº 5 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó auto con fecha 10 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva establece: 'DECLARO LA NULIDAD de la CLÁUSULA SEXTA de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 2 de agosto de 2000, acompañado como documento nº 1 de la demanda, relativa a los intereses moratorios teniéndola por no puesta, y ORDENO que la ejecución siga adelante por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (56.871#14 €) en concepto de principal, más DIECISIETE MIL SESENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (17.061#34 €) como cantidad presupuestada para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, debiendo hacerse la liquidación de intereses teniendo en cuenta los establecidos en el artículo
No procede hacer imposición de costas'.
TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
Fundamentos
PRIMERO .- La representación procesal de Hortensia y Estanislao interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, mostrando su disconformidad con los motivos de oposición rechazados para concluir solicitando la estimación de aquellos y el sobreseimiento de la ejecución. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La representación procesal de Unicaja Banco S.A.U. formuló demanda de ejecución dineraria sobre la finca hipotecada contra Estanislao y Hortensia . Se fundamentaba en el crédito con garantía hipotecaria concertado el 2 de agosto de 2000, que fue ampliado por escritura pública de 30 de julio de 2008. Entre otras estipulaciones contenía un período inicial a tipo fijo de 12 de meses del 7,50 % y el resto variable con el diferencial sobre el tipo de referencia +1.75 %. Asimismo y para el interés variable se estableció el tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito. La liquidación y pago de intereses sería semestral al tipo de demora del 18%; estableciéndose comisiones por reclamación de posiciones deudoras de 30 €. Se acordó también que no obstante el plazo pactado para la duración del préstamo, este se consideraba vencido y exigible anticipadamente, entre otros supuestos, por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o de los plazos de amortización del capital prestado, siendo la cantidad exigible en caso de ejecución la especificada en la certificación que expida al efecto la entidad acreedora, que se tendrá por líquida cuando conste en documento fehaciente. El principal del préstamo era de 98.080,97 € y la finca hipotecada se tasó a efectos de subasta en 169.861.01 € y estaba inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar con el nº NUM000 .
Unicaja Banco S.A.U adquirió por sucesión universal todos los derechos y obligaciones que integran el negocio segregado de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén, sucesora a su vez de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera'. Al cierre de la cuenta, el 18 de junio de 2012, el saldo deudor era de 57.069,22 , que era la cantidad que se reclamaba en la demanda.
Con el escrito inicial se presentaron los documentos que fundamentaban la ejecución que fue despachada, en tiempo y forma.
Los demandados se opusieron a la ejecución alegando el carácter abusivo de determinadas cláusulas: la tercera bis relativa al tipo de interés variable de la escritura de oferta de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2008, que era el índice de referencia de préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de Entidades de crédito.
El índice se consideraba abusivo y manipulable, siendo además una condición general de la contratación que adolece de falta de transparencia. Además la cláusula se convertía en un préstamo a interés mínimo fijo y prevé un redondeo al alza para las revisiones anuales y superior al permitido, al octavo de punto. Estas cláusulas las ha considerado la jurisprudencia abusivas. Estimaban asimismo que eran abusivas la cláusula quinta, referida a los gastos a cargo del prestatario, la financiera sexta reguladora de los intereses de demora al tipo de 18,00 por ciento, que podría aumentar sin rebasar el tipo máximo del 25,00 por ciento nominal anual. Asimismo consideraba abusiva la cláusula sexta bis sobre resolución anticipada por la entidad de crédito en la escritura de 2 de agosto de 2000, la cláusula financiera octava que establece unos intereses ordinarios de una anualidad al tipo máximo del 21 % y unos intereses de demora de dos anualidades del 25 % y de 12.020.24 € más para costas y gastos. También consideraba abusiva la cláusula que impone la responsabilidad patrimonial universal, en lugar de la limitada del atº 140 L.H. La cláusula décimo tercera referida a la cesión de crédito sin notificación al deudor. Se referían también a la escritura de ampliación, y modificación del préstamo con garantía hipotecaria de 30 de julio de 2008 en la que se hacía constar la vigencia de todas y cada una de las cláusulas abusivas, a través de la cláusula décimo segunda. Por último el carácter abusivo de las cláusulas se destacaba en la vigésimo segunda, en la que se hacía constar que el préstamo se había redactado unilateralmente.
Solicitada finalmente el sobreseimiento de la ejecución y el alzamiento de los embargos.
La cantidad ejecutante impugnó los motivos de oposición y el Juzgado dictó Auto, estimando parcialmente la oposición, con declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios, que tuvo por no puesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
SEGUNDO: Como queda dicho, los motivos del recurso inciden sobre la nulidad de las cláusulas que se planteó en la instancia y se desestimaron. Nos referiremos en primer término a la de vencimiento anticipado.
La escritura pública de oferta de préstamo hipotccario de 2 de agosto de 2000 contenía la cláusula sexta bis de resolución anticipada por la entidad de crédito, en la que se indicaba que no obstante el plazo pactado para la duración de este préstamo, se podría considerar vencido y exigible anticipadamente, si acaeciesen algunos de los siguientes supuestos: '1) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado'....
La escritura de ampliación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria de 30 de julio de 2008, contenía una cláusula similar que era la sexta.
Pues bien a la fecha de la liquidación del saldo deudor, el 18 de junio de 2012 Unicaja tenía a su favor una cantidad de 57.069,22 €, incluidos principal, intereses, intereses de demora y comisiones, produciéndose el impago desde el 11 de febrero de 2012.
Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art.
Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art.
En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art.
En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato.
Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.
Esa situación no es la prevista en el art.
El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidió el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona que dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.
El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art.
Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art.
Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art.
Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo
En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art.
Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.
Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.
Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art.
En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art.
En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda.
Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art.
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Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas.
Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.
A la vista de ello consideramos procedente el sobreseimiento del procedimiento por este motivo, que excusa a la Sala de pronunciarse sobre los restantes motivos del recurso, revocando el auto dictado en la instancia.
SEGUNDO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la
Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
La estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 10 de abril de 2015, dictado por el Juzgado Mixto nº 5 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1036 de 2012, y se revoca el Auto declarando la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, y en consecuencia el sobreseimiento del procedimiento sin expresa mención a las costas de esta alzada.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.
Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.
Ver el documento "Auto CIVIL Nº 538/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 694/2016 de 21 de Noviembre de 2017"
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