Auto CIVIL Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 431/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-02/002517
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2002/0002517
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 431/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de
DIRECCION000 / DIRECCION000 Zerbitzu Erkide Prozesala - Betearazpeneko Atala
Autos de Pieza oposición a la ejecución 113/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Lorenza
Procurador/a/ Prokuradorea:GRACIA EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: MARTA MELGAR HDZ-SAMPELAYO
Recurrido/a / Errekurritua: Samuel
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
A U T O Nº 520/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : veinticuatro de julio de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indica, ha visto en
trámite el rollo de apelación nº 431/18, procedente de los autos de Oposición a la Ejecución 113/16 del Servicio
de Ejecución de DIRECCION000 , frente al auto de veintidós de noviembre de dos mil diecisiete. El recurso
se plantea por D.ª Lorenza , apelante - demandante, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª
GRACIA EGUIDAZU BUERBA, asistida de la Letrada D.ª MARTA MELGAR, frente a D. Samuel , apelado -
demandado, que impugna el recurso, representado por la Procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL, asistida
del Letrado D. LUIS ESTEBAN MONZÓN CASTAÑEDA.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Auto de instancia de fecha 22 de noviembre de de 2017 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Estimo parcialmente la oposición causada a la ejecución por la representación procesal del Sr. Samuel contra la ejecución interesada por la Sra. Lorenza , sin imposición de costas a la parte ejecutante.

Llévese testimonio de la presente a los autos principales.

Firme la presente, requiérase a la parte ejecutante para que aporte liquidación de los gastos que conforman la ejecución de acuerdo con lo resuelto en la presente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 431/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto de esta alzada: 1.- Por convenio regulador de fecha 25 de febrero de 2002, aprobado por sentencia de divorcio de 11 de octubre de 2002 , D. Samuel y Dña. Lorenza pactaron: ' 2ª- comprometiéndose el esposo en favor de sus hijos, a pagar el precio del arrendamiento de la vivienda que mantiene la esposa en tal condición y en la que vive junto a los menores, mientras mantenga su guarda y custodia. La renta a abonar será la correspondiente a una vivienda cuyo nivel se encuentra en los 1.473 euros- cantidad que será revisada anualmente' y '6ª El esposo deberá abonar a la esposa en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio la cantidad de 135.000 pesetas mensuales. Así como también deberá abonar mediante su pago directo, los seguros médicos privados que los mismos mantienen en la actualidad con la compañía DIRECCION001 o similar. Además de la referida cantidad, el esposo abonará igualmente de forma directa, los gastos de Colegios de los menores, los cuales actualmente asciende a 160.000 ptas. Para los dos hijos varones; así como los estudios complementarios, cantidad esta que será incrementada con el coste derivado de los gastos escolares de la hija menor cuando se produzca su escolarización... Independientemente de las cantidades pactadas anteriormente, el esposo-padre interviniente acuerda costear todos aquellos gastos extraordinarios que sean necesarios para el adecuado cuidado de los hijos menores de edad, tales como gastos de enfermedad no común, operaciones quirúrgicas, necesidad de medios particulares, dentistas, ortodoncia, etc. Y todos los otros gastos extraordinarios y necesarios que precisen los hijos de los comparecientes'.

2.- Promovida ejecución dineraria de la sentencia de divorcio, que dio lugar a los autos nº 44/04, los cónyuges llevaron al acuerdo de 31 de octubre de 2007 para poner fin a dicho proceso de ejecución, en el sentido de que el Sr. Samuel adeudada el alquiler de la vivienda hasta octubre de 2007, dentista de los menores, ruta escolar de la menor Celestina , clases extraordinarios de inglés y matemáticas de los menores, y, en relación a los gatos extraordinarios de los hijos acordaron que 'La Sra. Lorenza se compromete a poner en conocimiento del Sr. Samuel cada uno de los gastos extraordinarios de los hijos de las partes que puedan surgir en el futuro, para que le padre tengan conocimiento de los mismos. La Sra. Lorenza podrá reclamar del Sr. Samuel : (1) Los gastos extraordinarios relativos a las clases particulares que por razón de los estudio que realicen sus hijos precisen en cada curso, por decisión conjunta de ambos progenitores (2) Los gastos extraordinarios necesarios que se deriven con ocasión de la salud de sus hijos, siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social ni seguros privados y siempre con conocimiento por parte del Sr. Samuel en caso de que se ocasionen. En particular el padre, Sr. Samuel , tiene contratada póliza de asistencia sanitaria de DIRECCION001 , con suplemento dental en favor de sus hijos por lo que los gatos específicos de dentista los cubrirá dicho seguro o en su caso, cualquier otro que suscrita al efecto, (3) Cualquier otro gastos extraordinario necesario para los menores de cualquier índole deberá ser pactado y autorizado por ambos progenitores < folio 735 y ss de autos> .

3.- Dña. Lorenza presenta nueva demanda ejecutiva frente a D. Samuel reclamando 50.504,16 euros, que desglosa en (1) 7.288,85 euros por actualización del IPC sobre el canon arrendaticio correspondiente a los meses de noviembre de 2011 a diciembre de 2015; (2) 20.626 euros por estudios de su hijo Luciano , de 2.280 euros por curso de formación profesional de cocina en 2014 y de 11.146 y 7.200 euros por cursos 2015/16 y 2016/17 en la Escuela Superior de Comunicación, Imagen y Sonido ; (3) 7.722 euros por estudios complementarios de su hija Celestina ; (4) 7.585 euros por clases de ingles de Celestina ; (5) 2.863,61 euros por cuotas de DIRECCION001 y (6) 4.419 euros por ortodoncia de Celestina .

La misma fue objeto de ampliación el 23 de junio de 2017 en la cantidad de 14.186,05 euros por impagos de estudios de segundo curso profesional de cine del hijo Luciano (7.954 euros), de estudios complementarios de la Celestina desde noviembre de 2016 (4.648 euros) y cuota de DIRECCION001 de Celestina de 2016/217 (1.584,05 euros), que no es objeto de este rollo de apelación, sino del numerado con el nº 449/18.

Tras oponerse el ejecutado D. Samuel al despacho de ejecución, se dicta resolución en la instancia , que es objeto de esta alzada, por la que se estima parcialmente la oposición causada a la ejecución por el Sr. Samuel contra la ejecución instada por la Sra. Lorenza .

Estima procedente la reclamación de 7.288,85 euros por actualización del canon por alquiler hasta diciembre de 2015, fecha en que la ejecutante y sus hijos se trasladan a la vivienda titularidad del su actual esposo; los estudios de inglés de Celestina en el DIRECCION002 por importe de 7.585 euros; 2.739,86 euros por cuota de DIRECCION001 en los años 2014 y 2015 y 4.419 euros por gastos de ortodoncia de Celestina , resultante de descontar un diez por ciento a la cantidad de 4.910 euros abonada.

Por el contrario, deniega la reclamación por estudios de Luciano por importe de 20.626 euros y los estudios complementarios de Celestina de clases de apoyo de francés, matemáticas e inglés por un total de 7.722 euros.

4.- Contra la misma se alza la ejecutante Dña. Lorenza mostrando su disconformidad en lo referente a lo reclamado en concepto de 'estudios de Luciano ', alegando error en la valoración de la prueba practicada en lo que se refiere al conocimiento y aceptación del padre sobre los gastos reclamados. Alega que no merecen la consideración de gastos extraordinarios sino estudios de formación profesional que tienen la condición de gasto ordinario, que deben ser incluidos en los de la pensión alimenticia, sin que sea procedente el requisito de acuerdo previo para que el padre sea condenado a su pago, según el convenio regulador aprobado judicialmente en que se recoge que el esposo abonará igualmente de forma directa los gastos de colegio de los menores. Se reclama en esta segunda instancia la cantidad de 18.346 euros en concepto de estudios realizados por Luciano impartidos en la Escuela Superior de Comunicación, Imagen y Sonido, de los cursos 2015/16 y 2016/17, por importe de 11.146 y 7.200 euros.

También alega error en la valoración de la prueba respecto a la postura procesal del Sr. Samuel y vulneración de la ficta confessio derivada de la incomparecencia del Sr. Samuel a la celebración de la vista para la práctica de su interrogatorio, en virtud de la facultad prevista en el art. 304 de la LEC.

5.- El ejecutado D. Samuel no solo se opone al recurso de apelación haciendo hincapié que el hijo Luciano es mayor de edad ( nacido el NUM000 de 1994) siendo de aplicación el art. 142.2ª del Código Civil, y sin que haya concurrido el previo conocimiento y por ende consentimiento al devengo de este gasto, sino que ha formulado impugnación de la resolución apelada mostrando su disconformidad con su condena al pago de la actualización del canon arrendaticio, los estudios de inglés de Celestina , la cuota de DIRECCION001 y los gastos de ortodoncia de Celestina .



SEGUNDO.- De la doctrina sobre los gastos extraordinarios: 1.- Antes de nada diremos, con carácter de generalización, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo además de ser vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, naturalmente, puede prescindirse sin menoscabo para el mismo. Ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar como extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, bien a través de sus propios actos ( artículo 7º del Código Civil), o del consenso alcanzado al amparo del artículo 90 CC, y ello sobre la base genérica del respecto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del repetido texto legal. O lo que es lo mismo, la condición de gasto extraordinario no derivará del pronunciamiento de condena a su pago por la sentencia, sino de la previa calificación del gasto, calificación que requiere la consideración de sí se trató o no de un gasto que sobrepasa del carácter de imprescindible para la educación, sustento, habitación, vestido o asistencia médica, pues éstos caen dentro del concepto usual de alimentos, por lo que los gastos extraordinarios relacionados con los anteriores deberán estar dotados de las notas de no comunes, no previsibles, pero necesarios para el desarrollo del menor. Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el trámite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gasto necesario a soportar por cualquier economía personal.

2.- Es de aplicación lo dispuesto en el art. 10.2 de la LRFPV que dispone que: 'Deben considerarse gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales.

Por el contrario, serán gastos extraordinarios, a los efectos de lo dispuesto en este artículo, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.'

TERCERO.- De los estudios del hijo mayor de edad Luciano : 1.- Confirmamos la consideración de gastos no repercutibles al padre lo satisfecho por estudios del hijo mayor de edad Luciano impartidos en la Escuela Superior de Comunicación, Imagen y Sonido, de los cursos 2015/16 y 2016/17, por importes de 11.146 y 7.200 euros, en total 18.346 euros.

2.- Nos remitimos a lo resuelto en nuestro Auto de fecha 4 de julio de 2018, dictado en el rollo de apelación 449/2018 contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2017 dictado en los autos de oposición a la ejecución 61/2017, por ampliación de 14.186,05 euros por estudios profesionales de cine de Luciano en curso 2017/18 y otros: '15.- Sin embargo la resolución apelada se limita a constatar la realidad. No hubo comunicación previa al padre de la decisión de la madre de matricular a Luciano en los cursos 2015/2016 y 2016/2017, y ni siquiera se indicó el centro donde iba a hacerse. Se tomó la decisión, se abonó el gasto y luego se reclamó. Cierto es que hubo reclamación extrajudicial previa, pero lo acordado por los litigantes fue que antes de realizar el gasto se iba a comunicar al padre y se consensuaría por los progenitores. Ese compromiso es distinto que una reclamación extrajudicial previa, pues lo que persigue es que no se afronten gastos sin consenso de los progenitores. Si no hay acuerdo se pueden resolver las diferencias en el modo previsto en el art. 156 CCv.

Pero no es admisible tomar la decisión previamente y una vez satisfecho el coste, reclamar a la otra parte, porque se pactó otro modo de proceder.

16.- Tampoco ha habido una falta de contestación en un plazo razonable, como sugiere finalmente el motivo del recurso. Que en un mail se diga que no se quiere tener contacto no significa que no se haya de realizar la comunicación, pues del mismo se desprende que no hay 'interés' en mantener una conversación, no que no quepa la comunicación de gastos que se pretenden. En este caso no hubo comunicación previa, ni intento de consentimiento o acuerdo. Lo que ha habido es una reclamación extrajudicial del gasto decidido sólo por la madre, por lo que este primer punto del recurso será desestimado.

17.- En el segundo motivo del recurso el apelante sostiene que los estudios de Luciano no son gastos extraordinarios. Afirma que son gastos de formación profesional, que tienen la condición de gasto ordinario de un hijo común que pese a ser mayor de edad sigue siendo económicamente dependiente y convive con la madre. Recuerda que lo pactado en el convenio es que el padre se haría cargo de los gastos de los hijos y que, por tanto, está obligado a satisfacer los reclamados.

18.- En realidad lo pactado en el convenio es que el padre se haría cargo de los gastos de estudio y alimento de los hijos menores, y Luciano ya no lo es. Lo comprometido es que el padre pagaría los colegios, y el hijo no acude a uno, sino a una Escuela Superior. Si se acude a lo convenido, no habría justificación para la ejecución, porque ni Luciano es menor, ni el gasto escolar.

19.- Además las circunstancias son las que recoge el auto. El hijo es mayor de edad, demoró la terminación de la enseñanza secundaria obligatoria, no hizo el bachillerato, y realizó unos estudios de hostelería que también se han reclamado, aunque sean objeto de otra impugnación diferente, antes de acometer los que ahora se reclaman. Después de todo eso es cuando se toma la decisión de seguir el curso que ahora realiza, pero sin que hubiera comunicación al padre ni consentimiento posterior.

3.- La ratificación de lo resuelto en la instancia deviene del propio contenido del convenio regulador de 25 de febrero de 2002 suscrito por las partes y aprobado judicialmente, y del documentos privado de 31 de octubre de 2007, sin que se tenga por acreditado el consentimiento previo del padre para que el hijo efectúe sus estudios de cine, reseñando el Auto dictado por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 10 de octubre de 2.011 que ' Para que el progenitor no custodio deba atender a los gastos extraordinarios, fuera de aquellos de urgente necesidad e imperiosa atención, ha de concurrir no sólo su conocimiento sino su consentimiento expreso, sin que quepa entender que en este ámbito se pueda acudir a consentimientos tácitos o a actos concluyentes. De otra suerte dejaríamos en manos del progenitor custodio la decisión y calificación de los gastos que deban entrar en el concepto de extraordinarios, pues no otra es la pretensión de la parte que de manera bastante sorpresiva pretende cobrar gastos de más dos anualidades (nos preguntamos porque no inició la reclamación cuando había transcurrido la primera anualidad, o antes), por conceptos que no quedan comprendidos en el de extraordinarios y sin contar para nada con el consentimiento expreso del progenitor no custodio. ' 4.- La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia 588/2014, de 22 de octubre, relaciona la ' fictaadmissio ' prevista en losarts. 304y307 de la LECcon la doctrina jurisprudencial sobre la ' fictaconfessio ' sentada durante la vigencia de la LEC de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Continua el Tribunal Supremo destacando como esta facultad del tribunal, no resulta una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba, proscribiendo su utilización arbitraria sino cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia. Así ante la ausencia de pruebas no atribuible a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la pertinencia de la prueba de interrogatorio de parte para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la ' ficta admissio ' delart. 304 de la LECse revelaría como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado.

Así solo en el supuesto de quedar los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad delart. 304 de la LECpuede ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.

En el supuesto examinado la diligencia de ambas partes en la aportación probatoria que les corresponde resulta acorde a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, establecida constitucionalmente mediante lasentencia del Tribunal Constitucional 7/1994, de 17 de enero. Entendemos exorbitado e improcedente atribuir al ejecutado una postura obstruccionista que justifique la ficción de una admisión tácita de tales hechos, máxime cuando existe abundante prueba que permite incidir las claves esenciales de la decisión a adoptar, y sin que la parte contraria haya acreditado documental y fehacientemente el ' previo consentimiento al devengo del gasto que se reclama'.



CUARTO.- Actualización del canon arrendaticio pactado en convenio regulador de 2002 y en documento privado de 2007 : 1.- Rechazamos la impugnación vertida por el Sr. Samuel a pagar la actualización del canon arrendaticio, 7.288,85 euros correspondiente a los meses de noviembre de 2011 a diciembre de 2016, en base a que no se ha probado que la Sra. Lorenza haya pagado o fuera de su cargo la renta, puesto que el contrato de arrendamiento no fue concertado por la ejecutando sino por su actual esposo Sr. Erasmo .

2.- Va en contra del devenir lógico que el Sr. Samuel haya pagado el canon arrendaticio pactado tanto en convenio regulador de 2002 aprobado por sentencia de divorcio, como en el documento privado de 31 de octubre de 2007, y se oponga al pago por improcedente de la actualización de dicho canon arrendaticio, actualización que se estipuló expresamente entre las partes.

3.- Como se argumenta en la resolución recurrida, es el propio contenido del título ejecutivo el que establece la obligación de pagar del Sr. Samuel a favor de sus hijos el precio del arrendamiento de la vivienda que ocupe la esposa y ello mientras se mantenga la guarda y custodia. El abono de dicha cantidad depende de que la progenitora custodia precise de arrendamiento y siga ostentando la guarda y custodia de sus hijos.

No es discutido que la madre como progenitora custodia y sus hijos vivieron durante dicho periodo en una vivienda de alquiler, por lo que el impugnante Sr. Samuel tiene la obligación d pagar la cuantía fijada en el convenio regulador y documento privado, lo que ha realizado, y ello con la actualización establecida.



QUINTO.- De los gastos por clases de inglés de la menor Celestina : 1.- Vamos a acoger el motivo de impugnación vertido por el ejecutado Sr. Samuel para estimar su oposición a la reclamación de 7.585 euros, en concepto de los estudios de inglés de Celestina en el DIRECCION002 , al no demostrarse que tengan el carácter de imprescindibles y necesarias. No cabe que la ejecutada peche con un gasto adoptado unilateralmente por el ejecutante, sin que conste que el Sr. Samuel hubiera prestado su previo consentimiento, ni expreso ni tácito, para asumir esta nueva obligación económica de la hija en común, Celestina , aparte de la pensión alimenticia.

La comunicación de los gastos extraordinarios debe realizarse de forma 'fehaciente' a los efectos de considerar que medie un consentimiento tácito para asumir los gastos que se generen, lo que no ocurre en el supuesto examinado. Es decir, no se pueda imponer un gasto de forma unilateral, puesto como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016, debe realizarse comunicación previa fehaciente y contar con el consentimiento del otro progenitor.

2.- Téngase en consideración que en el documento privado de 31 de octubre de 2007 se estipuló que estos gastos extraordinarios requieren la decisión conjunta de ambos progenitores.

En absoluto cabe deducir la misma de la transacción que hubo en una previa ejecución en que el Sr Samuel abonó las clases extraescolares de inglés de los otros hijos e incluso las clases de inglés de Celestina , porque, ya hemos dicho, no es de aplicación la doctrina de losactos propiospara exigir el pago de similares gastos a anteriores que en su día fueron abonados por el padre, puesto que en el supuesto que se examina los gastos tiene un carácter puntual y no puede extenderse con carácter vinculante para posteriores ocasiones por decisión unilateral de la madre. El padre ha podido dar satisfacción a los gastos de las menores en atención a determinadas circunstancias personales y económicas concurrentes en un determinado periodo, pero que ni por su duración ni por razón de equilibrio económico de ambos progenitores procede darle carácter obligatorio por la vía deejecución.



SEXTO.- De los gastos médicos de DIRECCION001 : 1.- Rechazamos la disconformidad del padre Sr. Samuel al abono de 2.739,86 euros por cuota de DIRECCION001 en los años 2014 y 2015, sin que se trate de un gasto excluido de las obligaciones del Sr.

Samuel por decisión expresa de la ejecutante Sr. Lorenza .

2.- Damos por reproducida la solución adoptada en nuestro Auto de fecha 4 de julio de 2018 sobre la ampliación de ejecución de cuota de DIRECCION001 de 1.584,05 euros de junio 2016 a junio de 2017, en rollo de apelación nº 449/18, en el que hemos argumentado: '24.- Sostiene quien impugna el auto que hubo una exclusión expresa de este gasto por la madre, al decidir que la hija pasara a disfrutar del aseguramiento a través de su propio contrato. Se esgrime al respecto la comunicación de marzo de 2013 (doc. nº 4 de la oposición a la ejecución), en la que Dª Lorenza dice a D. Samuel '- se me olvidaba recordarte que es importante que le saques la tarjeta sanitaria europea'. Por ello se denuncia incorrecta valoración de la prueba, al haber decidido el auto que continúe la ejecución por el coste reclamado.

25.- Admite quien impugna el auto que hubo un mail en abril de 2013 donde se recordaba que el padre debía sacar la tarjeta sanitaria europea, pero entiende que sólo se refería al cursillo de esas fechas.

Comunicación hubo, y no puede negarse, y los términos en que se realiza no permiten considerar que se refería sólo al cursillo de abril 2013, por lo que el requisito se satisfizo.

26.- Por otro lado lo convenido tras la crisis familiar es que el padre '- deberá abonar mediante su pago directo, los seguros médicos privados que los mismos mantienen en la actualidad en la compañía < < DIRECCION001 > > o similar'. La obligación existe, se comunicó la necesidad de ampliar la cobertura para los viajes al extranjero de la hija menor, y no quedaron circunscritos a los de abril de 2013, sino en general a cuantos se realizaran.

27.- Se ha acreditado la necesidad y que el gasto se realizó, por lo que la impugnación debe ser desestimada.' SÉPTIMO.- De los gastos de ortodoncia de Celestina : 1.- El ejecutado Sr. Samuel impugna la reclamación de 4.419 euros por gastos de ortodoncia de Celestina , por haber incurrido en una errónea valoración del material probatorio puesto que no se ha acreditado que Celestina sufra patología que haga necesaria la ortodoncia < folios 232 a y ss de autos> , además de que el seguro ' DIRECCION001 ' cubriría lo reclamado, y sin que haya prestado su consentimiento el padre.

2.- Este motivo de impugnación debe ser estimado.

Es de aplicación el contenido del título que se ejecuta, en este caso el convenio regulador en el que se pactó que 'independientemente de las cantidades pactadas anteriormente, el esposo padre interviniente acuerda costear todos aquellos gatos extraordinarios que sean necesarios para el adecuado cuidado de los hijos menores de edad, tales como gastos de - ortodoncia-' en relación con el documento privado de 2007 acordado que los gastos siempre con conocimiento por parte del Sr. Samuel en caso de que se ocasionen al decir que 'Los gastos extraordinarios necesarios que se deriven con ocasión de la salud de sus hijos, siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social ni seguros privados y siempre con conocimiento por parte del Sr. Samuel en caso de que se ocasionen. En particular el padre, Sr. Samuel , tiene contratada póliza de asistencia sanitaria de DIRECCION001 , con suplemento dental en favor de sus hijos por lo que los gatos específicos de dentista los cubrirá dicho seguro o en su caso, cualquier otro que suscrita al efecto'.

Losgastospretendidos vienen avalados por certificaciones de la médico odontopedriatra Dña. Debora sobre que la niña Celestina ha tenido 12 consultas durante el año 2012 abonando la cantidad de 980, 14 consultas en el año 2013 abonando 900 euros, 13 consultas en el año 2014 abonando la cantidad de 2.160, 10 consultas en el año 2015 abonando 820 euros y una revisión de 50 euros en el año 2016, y ello debido a 'la patología que presenta' < folios 232 y ss de autos> .

De esta prueba documental no se tiene por acreditada la necesidad del devengo de este gasto odontológico, descartándose que constituya un mero tratamiento estético, reiterando lo ya dicho en el caso anterior en relación con la exigencia del previo acuerdo para el desembolso, exigido no sólo por la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de la potestad parental sino porque así se estableció en el documento privado d 2007, lo cual no ha existido, por lo que procede estimar la oposición a la ejecución despachada por este concepto.

Volvemos a decir que no es de aplicación la doctrina de losactos propiospara exigir el pago de similares gastos a anteriores que en su día fueron abonados por el padre (gastos odontológicos de Luciano ), puesto que en el supuesto que se examina los gastos tiene un carácter puntual y no puede extenderse con carácter vinculante para posteriores ocasiones por decisión unilateral de la madre. El padre ha podido dar satisfacción a los gastos de las menores en atención a determinadas circunstancias personales y económicas concurrentes en un determinado periodo, pero que ni por su duración ni por razón de equilibrio económico de ambos progenitores procede darle carácter obligatorio por la vía deejecución.

OCTAVO.- De las costas procesales: 1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Lorenza conlleva la imposición de las costas procesales motivadas por el mismo a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

2.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas con motivo de la impugnación del Auto recurrido, según el art. 398.2º de la LEC.

NOVENO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8 y 9, aplicables a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso y por la no estimación del recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito y por confirmación de la resolución recurrida, determina la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lorenza , representada por la Procuradora Dña. Gracia Eguidazu Buerba, y estimando la impugnación de la sentencia recurrida por DON Samuel , representado por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, contra el auto de 22 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en los autos de Oposición a la Ejecución nº 113/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo en el sentido de que no procede seguir la ejecución por los estudios de inglés de Celestina (7.585 euros) y los gastos de ortodoncia de Celestina ( 4.419 euros), con expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso de apelación a la apelante Dña. Lorenza y sin pronunciamiento de las costas procesales causadas por la impugnación de la resolución recurrida.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Samuel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.