Auto CIVIL Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 727/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.2-11/002819
Apelaci.autos L2 / E_Apelaci.autos L2 727/2011 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 394/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Coral
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BLANCA BAJO PALACIO
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE SEOANE OSA
Recurrido/a / Errekurritua : Romeo
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: LOLA DE MORA GRANADOS MERCHAN
A U T O Nº 46/12
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE D. ÍÑIGO MADARIA AZCOITIA
MAGISTRADO D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO SUPLENTE Dª SILVIA VÍÑEZ ARGÜESO
En Vitoria-Gasteiz, a doce de Abril de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de Junio de 2011 el Juzgado de primera Instancia número 6 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento ordinario de cuantía determinada sobre división de cosa común núm. 394/2011, dictó Auto cuya Parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ACUERDA: APRECIAR LA INCOMPETENCIA de la JURISDICCIÓN CIVIL ORDINARIA para conocer de este litigio, ABSTENERSE de su conocimiento, y remitir a la parte actora al ámbito de la Jurisdicción Civil especializada en Asuntos de Familia, para que, en ella, use de su derecho. La estimación de esta cuestión, deja en suspenso la adopción de cualquier medida cautelar y extiende su ámbito al procedimiento principal en el que deberá insertarse este auto, llevando testimonio a la pieza de medidas cautelares 4 del 2011. Se suspende la vista señalada para el 20 de junio del 2011, y hora de las 13 horas. Firme esta resolución, archívese el procedimiento dejando nota '.



SEGUNDO.- Frente al citado Auto interpuso recurso de apelación la demandante, Dª Coral , dirigida por el Letrado D. Juan-José Seoane Osa y representada por la Procuradora Dª Blanca Bajo Palacio, haciendo las alegaciones que se verán en los Razonamientos jurídicos siguientes. Mediante Diligencia de Ordenación de 7 de Noviembre de 2011, el Juzgado tuvo por interpuesto el recurso de apelación, dando el correspondiente traslado a las demás partes. Evacuando dicho traslado, tanto EL MINISTERIO FISCAL , como el demandado, D. Romeo , dirigido por la Letrada Dª Lola de Mora-Granados Marchán y representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, vinieron a solicitar la desestimación del recurso y la confirmación del Auto apelado.

Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos y la Pieza separada de Medidas cautelares coetáneas núm. 4/11 a esta Audiencia provincial.



TERCERO.- Comparecidas la parte demandante-apelante y la parte demandada-apelada, y recibidos los autos y la pieza en la Secretaría de esta Audiencia el 23 de Diciembre de 2011, mediante Diligencia de Ordenación del día 26 siguiente se formó el Rollo, registrándose con el núm. 727/11, turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia Dª Mercedes Guerrero Romeo y mandando pasar el rollo a la ponente para resolver sobre los documentos acompañados por la apelante. Por Providencia de 20 de Enero de 2012 se acordó resolver en el auto que se dicte resolviendo el recurso de apelación, sobre la admisión y alcance de dichos documentos. Firme la anterior resolución, mediante Providencia de 3 de Febrero se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de Marzo de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el 2 de Marzo de 2012 por la Ilma. Sra. Presidenta, encontrándose ésta ausente en el día que venía señalado se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. SILVIA VÍÑEZ ARGÜESO, quien expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

No se acepta el correlativo de la resolución impugnada en cuanto contradiga los siguientes, y:
PRIMERO.- De los documentos obrantes en los autos de procedimiento ordinario sobre división de cosa común del que aquí traemos directa causa, incluidas, conforme al artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las dos resoluciones judiciales acompañadas al escrito de interposición del presente recurso de apelación y la acompañada al escrito de oposición a dicho recurso, se ponen de manifiesto las siguientes circunstancias.

1ª).- El 4 de Junio de 1993 Dª Coral , industrial, y D. Romeo , médico estomatólogo, otorgaron ante notario escritura de capitulaciones matrimoniales, estipulando que el régimen económico del matrimonio que proyectaban contraer sería el de la más rigurosa y absoluta separación de bienes, sin perjuicio de convenir que ambos contribuirían por mitad en cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria. El 30 de Julio de 1993 contrajeron matrimonio. 2ª).- El 26 de Noviembre de 1996 el Sr. Romeo compró mediante escritura pública, en pleno dominio y en concepto de bien privativo, el terreno solar de 1.188 metros cuadrados señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz. El terreno figuraba inscrito en el registro de la propiedad como la finca registral núm. NUM001 . Fruto del matrimonio, el NUM002 de 1997 nació Javier. El 2 de Marzo de 1998 el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz concedió al Sr. Romeo licencia para construir una vivienda unifamiliar en el citado terreno solar. Construida la vivienda, el matrimonio fijó en ella el domicilio familiar. 3ª).- El 6 de Abril de 2001 los cónyuges otorgaron ante notario escritura mediante la cual: el Sr. Romeo donó a su esposa una mitad indivisa del citado terreno valorada en 58.899,19 euros y libre de cargas; la Sra. Coral aceptó la donación; y ambos manifestaron que sobre el terreno habían construido a sus expensas, por mitad e iguales partes indivisas, una casa-vivienda unifamiliar, procediendo a su declaración de obra nueva por valor de 282.475,69 euros con exclusión de los 195,34 m2 del terreno de asiento. La obra nueva accedió al registro de la propiedad, pasando a ser la descripción de la finca núm. NUM001 , la de casa con terreno. El 13 de Febrero de 2008 Tasaciones y Consultoría, S.A. tasó la finca de la vivienda familiar en nada menos que en 1.250.555 euros. El 10 de Marzo de 2008 mediante escritura otorgada ante notario los cónyuges constituyeron sobre la finca una hipoteca en garantía de un préstamo de 460.000 euros de principal. 4ª).- El 18 de Enero de 2010 y a instancias de la esposa Viviendas Alangua valoró la vivienda en 1.125.500 euros. El 25 de Enero de 2010 la esposa requirió al esposo la disolución de la comunidad de bienes sobre la finca, valorando la mitad indivisa en 562.500 euros menos la mitad de lo adeudado por el préstamo hipotecario. Los cónyuges se habían separado de hecho, habiendo salido de la vivienda familiar la esposa con el hijo común volviendo a su domicilio anterior al matrimonio, y, haciéndose cargo desde entonces del pago de las cuotas del préstamo hipotecario el esposo. La esposa interpuso demanda de divorcio e instó medidas provisionales, no solicitando la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Previo dictado el 29 de Junio de 2010 del Auto de medidas provisionales, el 20 de Diciembre de 2010 el Juzgado de primera Instancia núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz dictó Sentencia decretando el divorcio del matrimonio. La guarda y custodia del hijo fue atribuida a la Sra. Coral , a la que no se le reconoció derecho a pensión compensatoria alguna; quedando el Sr. Romeo con el uso y disfrute de la vivienda y debiendo abonar en favor del hijo una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales (véanse los folios 40, 38, 6, 76, 12, 18, 19, 21, 43 y 52 de los autos).



SEGUNDO.-5ª).- El 23 de Febrero de 2011 la Sra. Coral presentó para ante el juzgado de primera instancia que por turno correspondiera, demanda de procedimiento ordinario sobre división de cosa común, solicitando se declare extinguido el condominio sobre la finca, y se acuerde la venta en pública subasta, salvo que antes de que transcurra el plazo de emplazamiento para contestar la demanda el Sr. Romeo le abone 562.500 euros menos la mitad de la cantidad pendiente para amortizar el préstamo hipotecario. La demanda fue turnada al Juzgado de primera Instancia núm. 6, incoándose el presente Procedimiento ordinario núm.

394/11. El 29 de Abril de 2011 el Sr. Romeo fue emplazado para contestar la demanda. Antes de transcurrir el plazo para contestar la demanda, el 13 de Mayo de 2011 presentó escrito formulando declinatoria por falta de jurisdicción entendiendo que, debiéndose resolver el asunto en el correspondiente procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, el competente para conocer del asunto es el Juzgado que decretó el divorcio de las partes, el de primera Instancia núm. 4. La Sra. Coral solicitó la desestimación de la declinatoria y el Ministerio fiscal su estimación. El 15 de Junio de 2011 el Juzgado núm. 6 dicta el Auto aquí apelado, en el que aprecia la incompetencia de la jurisdicción civil ordinaria para conocer el asunto, absteniéndose de su conocimiento y remitiendo a la Sra. Coral a la jurisdicción civil especializada en asuntos de familia (folios 1, 30, 68, 105, 108 y 110). 6ª).- Ya el 18 de Abril de 2011 el Sr. Romeo había presentado ante el Juzgado núm. 4 demanda de procedimiento de formación de inventario para la posterior liquidación del régimen económico matrimonial. La propuesta de inventario presentada por el Sr. Romeo incluye en el activo la finca y el mobiliario de la vivienda, y, en el pasivo, hasta un total de nueve deudas, entre ellas, la del préstamo hipotecario. La demanda fue admitida a trámite por el Juzgado mediante Decreto de 6 de Junio de 2011, incoándose el Procedimiento de formación de inventario para liquidación del régimen económico matrimonial núm. 502/11. El 6 de Julio de 2011 el Juzgado dictó Decreto estimando el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Coral contra el Decreto de 6 de Junio. El 14 de Julio de 2011 se dictó Decreto declarando sin objeto el procedimiento y mandando el archivo de las actuaciones. Y el 5 de Octubre de 2011 el Juzgado dicta Auto desestimando el recurso de revisión interpuesto por el Sr. Romeo contra el Decreto de 14 de Julio (folios 57, 152, 133 y 135).



TERCERO.- El Auto aquí apelado funda su decisión asumiendo íntegramente el informe del Ministerio fiscal con la doctrina de esta Audiencia provincial que cita a la letra. El Ministerio fiscal transcribe literalmente en su informe un párrafo de nuestra Sentencia núm. 284/2004, de 17 de Noviembre . Se trata de una única sentencia, dictada en un procedimiento de separación matrimonial contenciosa seguido ante el Juzgado núm.

4, en el que no se planteaba cuestión alguna relativa a la falta de jurisdicción de los juzgados de primera instancia que, a diferencia del núm. 4, no tienen atribuido el conocimiento de todas aquellas cuestiones que en materia de derecho de familia están atribuidas a los denominados juzgados de familia. Lo que se planteaba era la petición de que en la propia sentencia de separación se procediera directamente a declarar en favor de la esposa los derechos de adjudicación de una vivienda de protección oficial que por sorteo había correspondido a la unidad familiar. Y lo que resolvió la Sala fue desestimar hacer tal declaración dada la forma y los términos en los que había sido planteada y ello por dos razones: en primer lugar, porque, vista su incidencia en un acto administrativo, los esposos, titulares por mitad e iguales partes de un derecho real de opción a adquirir una concreta vivienda de protección oficial, antes de actuar dicho derecho debían aclarar ante el órgano administrativo cuáles eran las posibilidades que tenían una vez rota la unidad familiar; y, en segundo lugar, porque, pese a haberse regido el matrimonio por el sistema de separación de bienes, ello no impidió el nacimiento de una comunidad 'proindiviso' entre los cónyuges sobre el referido derecho, de modo que para la adjudicación pretendida por la esposa ésta debía instar la división de la cosa común. Otra cosa es que 'obiter dicta' la ponente añadiera de modo desafortunado un párrafo haciendo referencia al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial previsto en el art. 806 y siguientes LEc , párrafo que es precisamente el que transcribe el Ministerio fiscal en su informe.



CUARTO.- En cualquier caso, la referencia al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial previsto en el art. 806 y ss LEc , se hacía, como no podía ser de otra forma atendiendo al propio tenor legal, con expresa relación a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que determine la existencia de 'una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones'; lo cual, en el caso del régimen de separación absoluta de bienes no ocurre, tal y como insiste la Sra. Coral a través del presente recurso de apelación, con cita de la reciente Sentencia núm. 110/2010 de la Audiencia provincial de Barcelona, de 23 de Febrero , la cual cita, a su vez, resoluciones dictadas en el mismo sentido por las Audiencias de Logroño, Toledo, Santa Cruz de Tenerife, La Rioja, Madrid y Ba1eares. En contra de estas últimas resoluciones, es decir, para sostener que la decisión del Auto aquí apelado es la correcta, en el escrito de oposición al recurso de apelación el Sr. Romeo transcribe un párrafo de nuestra Sentencia núm. 126/2006, de 21 de Junio ; pero dicha transcripción es errónea precisamente en su última línea, pues la Sentencia no dice que el Legislador ha querido que en el proceso especial del art. 806 y ss LEc se liquide el patrimonio común de cualquier régimen matrimonial incluido el de separación de bienes, sino que en el mismo proceso se liquide tanto el patrimonio ganancial generado durante el matrimonio como el patrimonio creado con posterioridad a la disolución del régimen económico de sociedad de gananciales, en clara referencia a los supuestos en los cuales los cónyuges con régimen ganancial 'u otros regímenes de comunidad' que prevé nuestro ordenamiento civil en sus diferentes legislaciones forales, dilatan varios años la efectiva liquidación del patrimonio, rechazando la Sala que se tuvieran que formular dos procedimientos: el especial para la situación matrimonial, y, otro ordinario para la situación post-matrimonial; no siendo éste el supuesto que aquí nos ocupa, pues el matrimonio no se rigió por el régimen de sociedad de gananciales ni por ningún otro régimen de comunidad. También cita el Sr. Romeo un auto con un número nuestro inexistente.



QUINTO.- Ex arts. 1435.1 º, 1437 , 1438 , 1440 y 1441 del Código civil , cuando el matrimonio se ha regido por el sistema de separación de bienes, en su caso nació una comunidad proindiviso por cada uno de los bienes o derechos concretos que los cónyuges adquirieron en común por mitad e iguales partes, de manera que no se determinó la existencia de 'una masa común de bienes y derechos', ni, por tanto, existe 'una masa común' de bienes y derechos que como tal 'una' masa común pudiera estar sujeta a determinadas cargas y obligaciones. No se trata pues de liquidar una masa común; sino de dividir una concreta cosa común, o, respectivamente varias concretas cosas comunes. De hecho, la división de una cosa común de quienes se rigen por el régimen económico de separación de bienes es independiente del matrimonio, de modo que puede instarse la división ex art. 404 Cc incluso constante el matrimonio sin que lo afecte. En el presente supuesto, así lo intentó ya la esposa el 25 de Enero de 2010, al parecer llegada la separación de hecho y antes de interponer la demanda de divorcio, pero, en todo caso, existente todavía el matrimonio ya que la disolución del mismo por divorcio no fue decretada hasta el 20 de Diciembre de 2010. En consecuencia, no es necesario acudir al procedimiento del art. 806 y ss LEc para instar la división de una cosa común de quienes fueron matrimonio regido por el sistema de separación absoluta de bienes, y, por lo mismo, no resultando de aplicación la regla competencial prevista en el art. 807 LEc , los juzgados de primera instancia que no lo sean de familia pueden conocer una demanda de procedimiento ordinario sobre división de una cosa propiedad común de quienes fueron matrimonio con separación de bienes, máxime cuando dicha demanda ha sido la primera en el tiempo, por lo que procede rechazar la declinatoria formulada al amparo del art. 63 LEc .



SEXTO.- Al hilo de las alegaciones del Sr. Romeo al oponerse al recurso de apelación, aparte de que en su propuesta de inventario ante el Juzgado núm. 4 no señala en el activo otros bienes comunes que el mobiliario de la vivienda -ni cuentas en entidades bancarias, ni sociedades o empresas- y al parecer con fundamento en el art. 1441 Cc , ni señala en el pasivo deudas contraídas en el ejercicio propio de la potestad doméstica ordinaria, es de señalar que con relación a las deudas ocurre lo mismo que con los bienes. Durante el matrimonio regido por el régimen de separación de bienes, no nacen deudas del matrimonio como tal; sino que las deudas son también de cada cónyuge, de su exclusiva responsabilidad, tanto frente a un tercero como incluso frente al otro cónyuge -así, a título de mero ejemplo, si un progenitor de uno de los cónyuges o uno de los cónyuges presta dinero de su propiedad al otro cónyuge para pagar una deuda contraída por éste en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, en todo caso, lo que habrá son deudas contraídas frente a un tercero en común por quienes son cónyuges, pero no por razón de serlo, cual ocurre con la deuda que frente a la entidad bancaria contrajeron por el préstamo hipotecario los Sres. Coral y Romeo , préstamo por lo demás, por un importe que excede la potestad doméstica ordinaria -y como puede ocurrir frente a otro tercero en el caso por ejemplo del art. 1158.II Cc respecto de una deuda ya común frente a tercero-. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que en el presente procedimiento ordinario sobre división de la finca común y en aplicación de las reglas de dicha división, entre ellas, las dispuestas en los arts. 403 y 405 Cc , pueda oponerse, dentro de dicho margen y visto el contenido del art. 64.1 LEc , lo que a estos efectos interese.

SÉPTIMO.- Por último, para reforzar el fundamento de su decisión en favor de la jurisdicción civil especializada en asuntos de familia, añade el Auto apelado que el bien común cuya división se ejercita fue la vivienda familiar del matrimonio, así como que existen hijos comunes. Y, al respecto cabe decir que siquiera en el presente supuesto ello sería óbice a lo que acabamos de dejar razonado, pues, aparte de que se trata de una vivienda que excede la vivienda familiar ordinaria, lo cierto es que la Sra. Coral salió de la vivienda familiar con el único hijo común del matrimonio, Javier, volviendo al domicilio que tenía antes de contraer matrimonio con el Sr. Romeo , no interesando en ningún momento la Sra. Coral que se le atribuyera el uso y disfrute de la vivienda familiar pese a solicitar la guarda y custodia del menor, quedándose el esposo con el uso y disfrute de la vivienda familiar.

OCTAVO.- Vistas las serias dudas de hecho y de derecho que presentaba la cuestión, ex art. 394.1 no se hará especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de la declinatoria formulada. Por su parte, respecto del recurso de apelación, su estimación es motivo suficiente para ex art. 398.2 LEc no imponer las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante, Dª Coral , contra el Auto núm. 304/11 dictado el 15 de Junio por el Juzgado de primera Instancia núm. 6 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento ordinario de cuantía determinada sobre división de cosa común núm. 394/11 del que dimana este Rollo; y, REVOCAR dicho Auto, y, en su virtud, desestimando la declinatoria propuesta por la representación del demandado, D. Romeo , debemos rechazar y rechazamos la falta de jurisdicción del Juzgado de primera Instancia de procedencia ante el que se ha interpuesto la demanda de procedimiento ordinario sobre división de cosa común de la que aquí traemos directa causa, afirmando la competencia de la jurisdicción civil ordinariapara conocer este asunto , sin que deba por tanto abstenerse el Juzgado ni remitir a la demandante a los órganos de la jurisdicción civil especializada en asuntos de Familia ; todo ello, sin hacer especial imposición de las costas derivadas de la declinatoria, ni de las derivadas del presente recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito que constituyó para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. que lo encabezan. Doy fe LA SECRETARIO JUDICIAL