Auto CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 523/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1702342120178171605

Recurso de apelación 523/2018 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Servicio común procesal de ejecución Blanes (sección civil)

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 6914/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a: PERE FERRER FERRER

Abogado/a: RAQUEL FELEZ DIAZ

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 446/2019

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 26 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de junio de 2018 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 6914/2018 remitidos por Servicio común procesal de ejecución de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dº PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. contra el auto de fecha 2 de mayo de 2018.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Declaro nula la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la Cláusula SEXTA BIS a) de la Escritura de préstamo hipotecario de 30 de abril de 2013, y por consiguiente, no se admite a trámite la demanda de ejecución hipotecaria

interpuesta por la representación procesal de Banco Santander, SA frente a Dª.

Francisca.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/11/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el Auto de fecha 2 de mayo de 2018,del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes, en que previo control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas, y después del trámite de alegaciones, ha considerado nula por abusiva la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, contenida en el contrato de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes en fecha 25 de mayo de 2005, e inadmite a trámite el procedimiento se alza contra la misma la parte ejecutante, Banco Santander SA -alegando, básicamente la validez de dicha clausula, y que el incumplimiento ha sido esencial y revestir el carácter de grave; citando la jurisprudencia al respecto, solicitando la revocación de la resolución recurrida y que la ejecución siga adelante.

SEGUNDO.-En cuanto a la legalidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Como se ha recogido en resolución de esta Sala, de fecha 21/10/2019,entre otras muchas:

Venciment anticipat.

QUART.El Tribunal Suprem considerava que aquestes clàusules eren vàlides.

En aquest sentit, la seva sentència de 17 de febrer de 2.011 argumentava:

' Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

El mateix criteri trobem a les sentències de 16 de desembre de 2.009, 12 de desembre i 4 de juliol de 2.008, 9 de març de 2.001 i 7 de febrer de 2.000.

CINQUÈ.Al seu torn, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, en la sentència de 14 de març de 2.013, reiterada per la de 26 de gener de 2.017, fixa els criteris que els tribunals nacionals han de tenir en compte a l'hora d'apreciar si una clàusula d'aquesta classe es pot qualificar d'abusiva.

Primer, s'haurà d'analitzar si el venciment anticipat està condicionat contractualment a un incompliment d'una obligació essencial.

Segon, si la manca de compliment ha estat suficientment greu en relació a la durada i quantia del préstec.

Tercer, si aquesta facultat es pot considerar excepcional respecte del conjunt de normes que regulen la matèria de què es tracti.

Quart, si el dret nacional preveu mecanismes adequats i eficaços que permetin al consumidor remeiar els efectes del venciment anticipat.

La darrera d'aquestes dos resolucions feia esment a què el caràcter abusiu d'una clàusula s'ha d'apreciar, fins i tot d'ofici, malgrat que el professional no l'hagi aplicat, derivant-ne les conseqüències jurídiques oportunes.

SISÈ.Arran d'aquella jurisprudència del TJUE, les sentències del Tribunal Suprem de 23 de desembre de 2.015 i de 18 de febrer de 2.016, dictades en uns casos en què es discutia la validesa de les clàusules de venciment anticipat d'uns contractes de préstec amb garantia hipotecària, afirmaven:

'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

Pel que fa a les conseqüències derivades de l'apreciació del caràcter abusiu de la clàusula de venciment anticipat, recordava:

'6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real..

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

Aquest era també el criteri que seguien la immensa majoria de les Audiències Provincials fent aplicació de les decisions del Tribunal Suprem.

SETÈ.A causa del contingut de les darreres sentències del TJUE sobre aquesta qüestió, i de manera molt especial la ja citada de 26 de gener de 2.017, el Tribunal Suprem va dubtar que el seu criteri s'ajustés a la normativa europea de protecció de consumidors, el que va provocar que en la interlocutòria de 8 de febrer de 2.017, decidís plantejar una qüestió prejudicial davant del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE).

El seu objecte era la interpretació i l'abast que ha de tenir una possible declaració de nul·litat de les clàusules de venciment anticipat dels contractes de préstec o crèdit amb garantia hipotecària concedits per les entitats financeres als consumidors.

Les qüestions plantejades davant el TJUE eren:

'1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?'.

VUITÈ.La sentència del TJUE de 26 de març de 2.019, ha resolt aquella qüestió prejudicial.

El Tribunal recorda que el sistema de protecció que estableix la Directiva 93/13 es basa en la idea que el consumidor es troba en una situació d'inferioritat respecte del professional, tant pel que fa a la seva capacitat de negociació com al seu nivell d'informació.

Per això, aquella Directiva imposa als Estats membres l'establiment de mecanismes que assegurin que de qualsevol clàusula que no hagi estat negociada individualment, se'n pugui apreciar el seu possible caràcter abusiu.

En aquest context, correspon al jutge nacional verificar si les clàusules compleixen els requisits de bona fe, equilibri i transparència. En cas contrari, s'ha d'abstenir d'aplicar-les.

Recorda que la jurisprudència del TJUE no permet què apreciada la nul·litat, el jutge pugui modificar el contingut de la clàusula nul·la.

Per tant, i en concreta referència a la clàusula de venciment anticipat, no és admissible que es mantingui parcialment.

Ara bé, en el cas que el contracte no pugui subsistir sense la clàusula nul·la, la Directiva no és incompatible amb la seva substitució per una disposició supletòria del Dret nacional, sempre i quan la nul·litat de tot el contracte perjudiqui el consumidor.

El Tribunal esmentat accepta que aquest perjudici pugui provenir de l'aplicació d'un procediment (l'execució ordinària o no hipotecària), que atribueixi al consumidor menys facultats processals que el beneficien.

NOVÈ.La sentència del Tribunal Suprem d'11 de setembre de 2.019 aplica aquesta jurisprudència del TJUE al cas on es va plantejar la qüestió prejudicial esmentada i determina les conseqüències jurídiques que resulten de la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat.

Aquesta sentència parteix dels següents principis.

1/. La clàusula de venciment anticipat és essencial en els contractes de préstec amb garantia hipotecària, de manera que sense ella no podrien subsistir.

'8.-Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipadono impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

2/. Aquesta impossibilitat de mantenir el contracte sense la clàusula esmentada provocaria la seva nul·litat total.

'9.-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

3/. Aquesta nul·litat produiria un perjudici al consumidor, el que fa que s'hagi de substituir la clàusula nul·la per l'aplicació del dret intern.

'En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ..

siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

DESÈ.Sobre la base d'aquestes premisses, la sentència d'11 de setembre de 2.109 fixa les següents pautes en els procediments d'execució hipotecària en els que encara no s'hagi produït el lliurament de la possessió de la finca a l'adquirent:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario'.

ONZÈ.Del que acabem d'exposar arribem a la conclusió que la clàusula de venciment anticipat, que no condiciona la seva aplicació a la gravetat de l'incompliment sinó a un determinat número d'impagaments, és nul·la, com ha declarat la interlocutòria impugnada.

TERCERO.-Aplicándolo al caso presente se constata que la parte ejecutante dio por vencido el contrato por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado en fecha 01/01/2017, es decir con posterioridad a que entrara en vigor la Ley 1/2013, vigente desde el día 15 de mayo del mismo año.

En el momento del vencimiento anticipado, producido durante la primera mitad de la duración prevista en el contrato, ya que en el contrato que es de fecha 25 de mayo de 2005,se pacto una duración de 30 años, había impagado 6 cuotas en consecuencia debemos acudir a lo dispuesto en el Art 24 de la Ley 5/2019 de fecha 15 de marzo, que dispone:

'Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.'

Y siendo 6 las cuotas impagadas a la fecha del vencimiento, es decir no hay un mínimo de 12, lo procedente por aplicación de las pautas establecidas por el Tribunal Supremo, es que la ejecución deberá de sobreseerse.

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida que ha inadmitido a trámite la demanda.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.E.C al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante, al desestimarse el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DESESTIMANDO,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander S.A, contra el Auto de fecha 2 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 6914/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS,dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno. Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos/as. Sres/ras. Magistrados/as expresados al margen superior.