Auto Civil Nº 44/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 29/2008 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00044/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 44/2008

En PONTEVEDRA, a siete de Mayo de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de abintestato, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 2 de Villagarcía de Arosa, con el número: 0354/00, (Rollo de Sala nº: 29/08 ), en el que son partes: como apelante D.- Ismael ; y como apelada DÑA.- Catalina .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villagarcía de Arosa, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 18 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva literal dice: "SE APRUEBAN las operaciones divisorias de la herencia del/de la finado/a D/Dª Marisa realizadas por el Contador Sr. Patiño Ríos en la forma que sigue.

1.- CUPO DE Dª Catalina :

Importa el haber de esta heredera la suma de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (74.211,49?), y en su pago se le adjudican en pleno dominio los siguientes bienes:

1.- Partida núm. 2 del Inventario.- CASA en Cuiña, núm. 16......18.030,36 ?

2.- Partida núm. 3 del Inventario.- PEDRO ACHA...........1.484,50 ?

3.- Partida núm. 4 del Inventario.- CATORÓN.....................1.274,15 ?

4.- Partida núm. 5 del Inventario.- XESTEIRA...............757,28 ?

5.- Partida núm. 9 del Inventario.- MINCHACA..........14.917,12 ?

6.- Partida núm. 19 del Inventario.- A DE BARULLAS......138,23 ?

7.- Partida núm. 20 del Inventario.- A DE BARULLAS ....1.694,85 ?

8.- Partida núm. 21 del Inventario.- BRAÑAS..............889,50 ?

9.- Partida núm. 22 del Inventario.- BRAÑA................... 288,49 ?

10.- Partida núm. 23 del Inventario.- FONTE......168,28 ? 11.- Partida núm. 24 del Inventario.- SOUTO..........1.893,19 ?

12.- Partida núm. 30 del Inventario.- BOUZA DE CUIÑA.....811,37 ?

13.- Partida núm. 31 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND.....426,72 ?

14.- Partida núm. 32 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND...426,72 ?

15.- Partida núm. 33 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND....721,21 ?

16.- Partida núm. 34 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND....601,01 ?

17.- Partida núm. 35 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND...667,12 ?

18.- Partida núm. 36 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND......186,31 ?

19.- Partida núm. 37 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND....222,37 ?

20.- Partida núm. 38 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND....276,47 ?

21.- Partida núm. 39 del Inventario.- TOMADA DE LLERAMUND....174,29 ?

22.- Partida núm. 43 del Inventario.- CHAN.........

.......492,83 ?

23.- Partida núm. 44 del Inventario.- CUIÑA.....16.155,21 ?

24.- Partida núm. 48 del Inventario.- CARRETEA....1.141,92 ?

25.- Partida núm. 49 del Inventario.- VEIGIÑA........588,99 ?

26.- Partida núm. 50 del Inventario.- MOUTAS...........516,87 ?

27.- Partida núm. 51 del Inventario.- CASARELLOS.....144,24 ?

28.- Partida núm. 52 del Inventario.- CASARELLOS.....372,63 ?

29.- Partida núm. 53 del Inventario.- CASARELLOS.....799,35 ?

30.- Partida núm. 56 del Inventario.- MOUTAS...........877,48 ?

31.- Partida núm. 57 del Inventario.- MOUTAS...........468,79 ?

32.- Partida núm. 58 del Inventario.- LAMELLES.......252,43 ?

33.- Partida núm. 59 del Inventario.- NAVAZA...........757,28 ?

34.- Partida núm. 60 del Inventario.- MOUTAS..........727,22 ?

35.- Partida núm. 61 del Inventario.- CHUSQUIÑA.......769,30 ?

36.- Partida núm. 62 del Inventario.- BELÓN................763,29 ?

37.- Partida núm. 64 del Inventario.- BUCETA..........2.987,03 ?

TOTAL ADJUDICADO..................................................... ......................73.864,40 ?

Su haber ...................................................................................................74.211,49 ?

Diferencia entre adjudicaciones y haber................ -347,09 ?

Defecto de adjudicación por importe de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (347,09 ?) en pago del cual ha de ser abonada a esta heredera en metálico por los herederos de D. Íñigo la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (347,08 ?), importe del exceso que reciben estos herederos

.........................................................................................................................................347,08 ?

Diferencia final (por redondeo)....................................-0,01 ?

2.- CUPO DE LOS HEREDEROS DE D. Íñigo D. Ismael Y Dª Virtudes :

Importa el haber de estos herederos la suma de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (74.211,49 ?), y en su pago se le adjudican en pleno dominio los siguientes bienes:

1.- Partida núm. 1 del Inventario.- CASA en Cuiña, núm. 9....3.005,06 ?

2.- Partida núm. 6 del Inventario.- CODESA................1.580,66 ?

3.- Partida núm. 7 del Inventario.- CODESA...........17.110,81 ?

4.- Partida núm. 8 del Inventario.- CODESA...........2.668,49 ?

5.- Partida núm. 10 del Inventario.- CARREGAL......3.107,23 ?

6.- Partida núm. 11 del Inventario.- CARREGAL.............330,56 ?

7.- Partida núm. 12 del Inventario.- BRAÑA ..............8.498,31 ?

8.- Partida núm. 13 del Inventario.- ESPIÑO.............3.942,64 ?

9.- Partida núm. 14 del Inventario.- BRAÑA ...............408,69 ?

10.- Partida núm. 15 del Inventario.- BRAÑA............1.274,15 ?

11.- Partida núm. 16 del Inventario.- BRAÑA...............949,60 ?

12.- Partida núm. 17 del Inventario.- BRAÑA...............2.788,70 ?

13.- Partida núm. 18 del Inventario.- FORO.............7.933,36 ?

14.- Partida núm. 25 del Inventario.- VIÑA BLANCA....913,54 ?

15.- Partida núm. 26 del Inventario.- VIÑA BLANCA......420,71 ?

16.- Partida núm. 27 del Inventario.- VIÑA BLANCA...510,86 ?

17.- Partida núm. 28 del Inventario.- PEROXA ........1.592,68 ?

18.- Partida núm. 29 del Inventario.- PEROXA...........282,48 ?

19.- Partida núm. 40 del Inventario.- CAMEANA............829,40 ?

20.- Partida núm. 41 del Inventario.- CAMEANA..........2.133,59 ?

21.- Partida núm. 42 del Inventario.- CAMEANA..........2.307,89 ?

22.- Partida núm. 45 del Inventario.- CUIÑA................769,30 ?

23.- Partida núm. 46 del Inventario.- CUIÑA..............276,47 ?

24.- Partida núm. 47 del Inventario.- TREVISCOSO...........2.470,16 ?

25.- Partida núm. 54 del Inventario.- LAMELLES.......1.033,74 ?

26.- Partida núm. 55 del Inventario.- LAMELLES........2.337,94 ?

27.- Partida núm. 63 del Inventario.- POMBOS...........937,58 ?

28.- Partida núm. 65 del Inventario.- PEDREIRAS..........180,30 ?

29.- Partida núm. 66 del Inventario.- DERECHO DE CRÉDITO...3.963,67 ?

TOTAL ADJUDICADO................................................................................74.558,57 ?

Su haber.......................................................................................................-74.211,49 ?

Diferencia entre adjudicación y haber ........... 347,08 ?

Exceso de adjudicación de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (347,08 ?), con cargo al cual han de abonar estos herederos en metálico a Dª Catalina su defecto de adjudicación........................................-347,08 ?

Diferencia final......................................................................................... 0,00 ?

IV.- COMPROBACIÓN

Haber hereditario................................................................................. 148.422,97 ?

Adjudicado a Dª Catalina ................ 73.864,40 ?

Adjudicado a D. Íñigo ..... 74.558,57 ?

Ha recibir la primera del segundo........................... 347,08 ?

Ha de pagar el segundo a la primera.................... -347,08 ?

Total adjudicaciones.........................148.422,97 ?........-148.422,97 ?

Diferencia............................................................................................................................0,00 ?

En caso de que aparezcan bienes o derechos pertenecientes a la herencia de la causante y no incluidos en esta partición, se repartirán entre los herederos por iguales partes.

Lo mismo se hará en el caso de que aparezcan deudas de la herencia, una vez comprobada su legitimidad, y sin perjuicio del derecho que a los acreedores reconoce el art. 1.084 del Código civil .

Los herederos responden recíprocamente del saneamiento por evicción y vicios ocultos de los bienes que respectivamente les han sido adjudicados, conforme determina el art. 1.069 del Código civil .

Serán entregados a cada heredero por el que de ellos los tengan en su poder, los títulos de propiedad de los bienes que respectivamente les han sido adjudicados".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 2 de noviembre de 2007 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de enero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante un juicio de ab intestato tramitado conforme a los arts 1001 ss LEC 1881, dado que el escrito inicial se presenta con fecha 22 de diciembre de 2000 .

La simple revisión de todo lo actuado desde esa fecha hasta la presentación del cuaderno particional (14 de marzo de 2007) que es aprobado por el auto recurrido (18 de julio de 2007 ), evidencia que han transcurrido casi siete años de trámite durante los que se han planteado, debatido y resuelto diversas cuestiones y entre ellas las mismas que motivan el recurso de una de las partes.

El auto apelado se limita a aprobar formalmente el Cuaderno Particional practicado por el Contador Partidor designado por acuerdo de las dos partes, con introducción de las modificaciones acordadas por la sentencia que finaliza el juicio verbal celebrado para resolver las discrepancias de una y otra parte con el primer Cuaderno presentado por el Contador.

Las dos partes expresaron en su día su oposición a determinados extremos de ese Cuaderno y el Juzgado remitió al juicio verbal previsto por el art. 787.5 LEC 2000 , con aceptación de este trámite por los litigantes. Como se dijo la sentencia de fecha 7 de junio de 2004 resolvió todas las cuestiones planteadas, aceptó determinadas modificaciones después incorporadas al Cuaderno particional y rechazó la oposición de la parte ahora apelante. Esta parte todavía recurrió en apelación pero sus motivos fueron de nuevo desestimados por sentencia de esta Audiencia de fecha 2 de febrero de 2005 .

La firmeza de esta sentencia determina la conclusión de este procedimiento en su trámite de oposición, sin que sea posible reiterar las mismas causas de desacuerdo ya resueltas por sentencia firme. La principal prueba de esta repetición es la coincidencia de aquella oposición anterior con los motivos del presente recurso.

Cuestión distinta es el fondo de los argumentos de la parte apelante, pues en realidad vienen a discutir la propiedad de algunas de las fincas que se atribuyen a la causante, si realmente son de ésta o si por el contrario pertenecen a la parte apelante que al parecer las viene poseyendo. La cuestión excede ya de este procedimiento, recordando a estos efectos que la sentencia dictada no tendría eficacia de cosa juzgada, como expresamente dispone el párrafo segundo del art. 787.5 LEC , que permite a los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

Lo cual obviamente no se contradice con la ya expuesta imposibilidad de intentar reproducir el mismo trámite de oposición ya resuelto.

SEGUNDO.- Al desestimarse el recurso, las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante de acuerdo con el art. 398 LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Ismael , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villagarcía de Arosa, en los autos de abintestato nº 0354/00, el que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, lo que acordamos, mandamos y firmamos.