Auto CIVIL Nº 431/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 884/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 884/2016-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 433/2011
Órgano de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARCELONA
Parte/s apelante/s: Otilia Y Agapito
Parte/s apelada/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
A U T O Nº 431/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª . MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 884/2016-M, en virtud del recurso de apelación que interpusieron Dª . Otilia y D. Agapito contra el Auto que dictó con fecha 6 de febrero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 433/2011, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos bajo el mismo número a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Dª . Otilia , D. Agapito y LOSKUTOV BUILDING ENGINEERING S.L.



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'DISPONGO: Que procede desestimar la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Sra. Manzanares Corominas, en nombre y representación de los ejecutados Dª . Otilia , D. Agapito y la entidad Loskoutov Building Engineering S.L.

y que la ejecución siga adelante por la cantidad que se despachó, con imposición a la parte oponente de las costas procesales causadas en el presente incidente.'.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso 1.- Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA instó demanda de ejecución hipotecaria frente a Loskutov Building Engineering, SL, don Agapito y doña Otilia , en base al préstamo concertado el 3.2.2006 por Caixa d'Estalvis de Terrassa con dicha sociedad limitada.

En garantía de dicho préstamo los cónyuges don Agapito y doña Otilia hipotecaron la finca de su propiedad, sita en Barcelona, c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , a la que, según la escritura, no le eran aplicables, a los efectos de su libre disposición, las condiciones de familiar o común, respecto a convivientes no titulares, previstas en las leyes del Parlamento de Cataluña sobre familia y uniones estables de pareja, ni correspondía sobre la misma el derecho de uso a otras personas. También se constituyeron en fiadores o avalistas personales de la operación.

2.- Despachada ejecución en 2011 con base en esa demanda, los tres demandados epigrafiados formularon incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución, diciendo que las personas físicas avalistas tenían -son dos, no una- la condición de consumidores, y que el inmueble objeto de la garantía se trata de la vivienda habitual 'del ejecutado', acompañando, caso de ser requerido, certificado de convivencia del padrón de habitantes probatorio de su domicilio, así como de los miembros de la familia convivientes en el mismo.

De hecho, la demanda ejecutiva se puso por la entidad bancaria designando como domicilio de los cónyuges demandados el de dicha DIRECCION000 NUM000 , y este mismo domicilio consignaron ambos en la escritura de dicho préstamo, otorgada en 3 de febrero de 2006.

3.- El escrito de oposición se basaba en la nulidad de varias cláusulas por abusivas, entre ellas la de vencimiento anticipado, que conduce al sobreseimiento del proceso.

4.- La parte ejecutante esgrime los motivos que tiene por conveniente en su interés, que se analizarán en cuanto sean relevantes a los efectos de la resolución de este recurso.

5.- El juez dicta el auto recurrido, resolviendo la oposición planteada por vía extraordinaria, en el que dice: a) que los tres ejecutados son consumidores, pues de los documentos acompañados se desprende que el Sr. Agapito y la Sra. Otilia son propietarios de la vivienda hipotecada y a la vez avalistas, y miembros de la limitada homónima, en nombre de la que intervino el primero; que la finalidad dada al préstamo fue la de cubrir otro anterior personal, pues la finca ya estaba gravada con otras dos hipotecas y el plazo de amortización pactado fue notablemente superior al habitual para préstamos a empresas; en cualquier caso, operaría la reforma de la Ley 1/2013 del texto del Real Decreto ley 6/2012, de 9 de marzo, incluyendo a los avalistas, en caso de vivienda habitual, como consumidores a los efectos del ámbito de aplicación del mismo.

b) que la cláusula de vencimiento anticipado, ante la posibilidad del art. 693.3 LEC de poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato, anulando de forma completa los efectos del vencimiento anticipado, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio. Esperando la entidad al impago de seis cuotas, se rechazó la declaración de abusiva de dicha cláusula.

c) igualmente procedió a desestimar la abusividad de las otras cláusulas cuestionadas, por lo que finalmente desestimó la oposición presentada por dicha entidad y personas demandadas, ordenando la continuación de la ejecución con imposición a la parte oponente de las costas procesales causadas en ese incidente.

6.- Don Agapito y doña Otilia recurren el anterior auto y dicen: a) que la cláusula sexta bis contraviene la nueva redacción dada al art. 693 LEC , por lo que dicha cláusula tendría que ser declarara nula de pleno derecho.

b) que habiéndose iniciado el procedimiento de conformidad a la antigua norma, se trata de una cláusula que genera un desequilibrio absoluto ante el incumplimiento de una cuota o incluso una parte de esta, que no es lo suficientemente grave como para suponer una resolución contractual, en atención a la cuantía y duración del préstamo, y que es obvia la consideración de esencial de la cláusula declarada nula, toda vez que la ejecución fue instada amparándose en una cláusula nula, por tanto inexistente.

c) también argumentó sobre la nulidad de la cláusula de liquidación de deuda, de los intereses moratorios, de la cláusula suelo y del documento de novación del préstamo inicial.

d) Como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado postuló el sobreseimiento del procedimiento, que acabó pidiendo en su escrito, con los efectos inherentes a la misma.

7.- La parte ejecutante se opuso a ese recurso, por argumentos que no reproducimos en aras de brevedad.



SEGUNDO.- La condición de consumidores de los apelantes En su escrito de oposición la entidad bancaria, que no impugnó el auto recurrido por la adversa, pretende oponerse a la alegación de esa parte, en su escrito de recurso, sobre la condición de consumidores, invocando la condición de prestataria de la persona jurídica deudora principal, y que tiene por objeto la construcción y promoción inmobiliaria, pretendiendo establecer el carácter puramente mercantil del préstamo, siendo la fianza un negocio accesorio que participaría de la naturaleza del negocio principal.

Se pregunta sobre el bien adquirido para un consumo propio, y dice que nunca el TS ha aceptado el carácter de consumidora de una mercantil, y se refiere al criterio restrictivo al respecto del TJUE y del TJCE, y por ello el recurso debería desestimarse.

En primer lugar, destacar que la parte apelada no cuestiona ni los argumentos del juez al dar por sentada la condición de consumidores de los tres demandados, ni impugna esa decisión, ni se refiere, en realidad, a ninguno de ambos apelantes, que recordemos no son persona jurídica, sino dos personas físicas, por lo que tenemos un punto de partida sólido para descartar esa alegación de no consumidores respecto del título ejecutado, dado el ámbito limitado de este recurso.

Además, la parte apelada obvia una cuestión clave, a tenor de la jurisprudencia en la materia, el destino del dinero, no contradiciendo lo que refiere el juzgador, con apoyo documental clave, que resultaría en la condición de consumidores de ambos apelantes, pues ese destino no supondría ninguna promoción empresarial inmobiliaria, sino la simple refinanciación de deudas personales de los avalistas. Siendo la vivienda hipotecada la propia de los avalistas, a tenor de la misma escritura de préstamo hipotecario, no bastaría con la mera designación del objeto social de la limitada para desvanecer esa condición de consumidores, al menos de ambos apelantes.

En cuanto a la sociedad limitada no apelante, según la norma nacional no por ser persona jurídica estaría excluida de esa condición de consumidora o usuaria.

Y tampoco es cierto que la jurisprudencia europea, al menos la más reciente, indique la naturaleza meramente accesoria del contrato de fianza, a estos efectos; más bien lo contrario.

Sobre el concepto de consumidor, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresa en su artículo 3 lo siguiente: 'Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' El mismo texto legal expone en su art. 4 el concepto de empresario: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' Ya vemos que es el propósito en la actuación, y no el mero objeto social, el que determina tanto la condición de consumidor como de empresario.

Por su parte, el Tribunal Supremo en una de las más recientes resoluciones, al respecto, en sentencia de 3 de junio de 2016 , dijo: ' Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'. Dicha sentencia del Tribunal europeo significó: '15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13 , las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b), y c), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada'.

Por otra parte y, a diferencia de lo sostenido por la entidad recurrida, es el empresario quien, para evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa la LGDCU, habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional.

En el caso presente, en la demanda origen de las actuaciones, la parte apelada hace referencia al préstamo hipotecario, sin mencionar su destino, y mencionando que la finca hipotecada era de titularidad de los fiadores para su sociedad conyugal.

La misma parte apelada, al contradecir el argumento contrario respecto de los intereses de demora, cláusula sexta de la escritura, se refiere a que el tipo pactado estaría dentro del límite de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado dos de la Ley 1/2013 , de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

Y dicho art. 3 establece: « Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . », es decir, reduce los intereses, y ello se hace cuando el préstamo es para la adquisición de vivienda habitual.

Por tanto, la oposición al recurso se contradice cuando motiva que la parte adversa no tiene tal condición de consumidores, obviando que no se está al elemento subjetivo sino a la finalidad del préstamo, a la que por cierto no alude el BBVA. Por ello, el primer motivo de dicha entidad bancaria, para oponerse al recurso, debe rechazarse.

En idéntico sentido obra el auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, apartado vigésimo sexto, haciendo ver que el contrato de fianza, a los efectos tuitivos de la legislación de consumidores, es principal frente al empresario, y no accesorio: 'En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C45/96, EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.' Por todo ello, el primer motivo de dicha entidad bancaria apelada, para oponerse al recurso, debe rechazarse.



TERCERO.- La legalidad de la cláusula de vencimiento anticipado Como primer motivo de los recurrentes se aduce que la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, contraviene lo preceptuado en la nueva redacción del art. 693.2 LEC , para el caso de vencimiento anticipado de la total deuda, y, por ello, debería ser declarada nulo de pleno derecho.

Pero no podemos admitir este motivo preliminar. Abstrayendo el distinto campo de la legalidad y la abusividad de tal cláusula, como ha dicho hasta la saciedad la jurisprudencia nacional y europea, es lo cierto que, conforme al principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , que esa cláusula se amparaba legalmente en el texto antiguo de dicho art. 693.2 LEC vigente al tiempo de despacharse dicha ejecución, por lo que no concurría ninguna norma imperativa que la hiciese nula, en el sentido del art. 6.3 del Código Civil .

Una vez más hemos de reiterar que el artículo 693.2 LEC nada tiene que ver con el juicio de abusividad a que obliga al tribunal la existencia de un consumidor en la relación jurídica.

Pero esto no lo decimos nosotros, sino que lo ha dicho hasta la saciedad el Tribunal Europeo y el Tribunal Supremo.

Este, en sentencia 23.12.15 deslinda el 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad.

Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos.

Y, por su parte, el TJUE, en auto de 17.3.16 deja bien claro que el artículo 693 Lec no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .' Además, dicho art. 693.2 LEC nunca estableció una norma imperativa, ni antes ni ahora, siendo siempre claro que se remitía al convenio de las partes. Nos remitimos al respecto a las conclusiones al respecto del Abogado General en el caso Primus sujeto a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



CUARTO.- Naturaleza del proceso de ejecución hipotecaria, abusividad y transparencia, y validez de la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.

1.- Es claro que el objeto del proceso de ejecución hipotecaria es la ejecución de esa garantía. Como lo es también que el sistema de ejecución hipotecario español era muy restrictivo en orden a la defensa de los intereses del deudor, al dotar al título hipotecario de una extraordinaria fuerza, suprimiendo casi la posibilidad de reacción del deudor.

Esta situación se ha visto alterada en los últimos años, y muy particularmente a partir de la sentencia TJUE 14.3.13 que, tratando de un caso en que estaba en litigio la validez de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de larga duración, el Tribunal fijó, entre otras cosas y en lo que aquí interesa, cuáles eran los requisitos para que esa cláusula se considerara válida.

Anticipándonos a lo que más adelante trataremos, podemos ya afirmar que, efectivamente, esa cláusula, en abstracto, no es intrínsecamente nula, y es admisible al amparo de la libertad de pactos que consagra nuestro Derecho.

Así lo ha dicho el TJUE y así lo había reiterado anteriormente el Tribunal Supremo.

2.- Lo que ocurre es que la Ley 1/2013 introdujo una serie de importantes reformas en la ejecución hipotecaria (entre otras materias) que amplió considerablemente el ámbito de la discusión admisible en este proceso ejecutivo.

Y eso ocurrió con la nueva causa (cuarta) de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC ; en ella se permite al deudor alegar 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' 3.- Dicho lo cual, también con carácter general, hemos de distinguir los conceptos de transparencia y abusividad. A los efectos que interesan, diremos que el juicio de transparencia (en sus diversas facetas) es previo. Si una cláusula no es claramente inteligible, devendrá ineficaz, nos encontremos en una relación jurídica en la que intervenga un consumidor o no.

Por el contrario, si una cláusula es transparente (como ocurre en el caso que nos ocupa, pues la misma es perfectamente comprensible), existe un segundo control, el de abusividad, que viene limitado a las relaciones en que intervienen consumidores, ya que el ordenamiento jurídico ha decidido dotar a ese colectivo de una protección especial, atendida su posición de debilidad y desigualdad frente a las corporaciones y grandes empresas.

Por lo tanto, el análisis hay que remitirlo, en este caso, al examen de si la cláusula es abusiva o no.

Y a ello nos referiremos más adelante.

4.- Por último, en cuanto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, ya hemos apuntado antes que la misma, en sí misma considerada, es admisible por el juego de la libertad de pactos. Lo único que hay que observar son los requisitos que la jurisprudencia concreta para la validez de aquélla.

En este sentido, la STJUE 14.3.13 dice que el juez debe atender, para valorar si una concreta cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no, a ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. ' Y el Tribunal Supremo, en sentencias 23.12.15 y 18.2.16 , atendiendo concretamente a una cláusula igual a la que nos ocupa, dice taxativamente que dicha cláusula que permite el vencimiento de la total deuda por un solo incumplimiento sin tener en cuenta su entidad temporal y cuantitativa, es abusiva y por lo tanto, dice el Alto Tribunal, nula.

5.- Así, dados los graves efectos que produce la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (según el artículo 695.3 LEC , el sobreseimiento del proceso), centramos nuestra atención en la misma, por el efecto preclusivo que su estimación tiene sobre cualquier otro motivo de oposición, como hemos dicho en otras ocasiones.

La cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario ejecutado, por remisión a la condición general tercera, prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del crédito si, entre otras causas, se produce el incumplimiento por la parte deudora y/o hipotecante -en línea con dicho carácter principal del contrato de fianza y garantía hipotecaria- de cualquier ' pagament estipulat o de qualsevol altra de les obligacions establertes en aquest document públic;.. ' 6.- Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no solo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor.

En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

7.- Sin embargo, el auto del TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones, desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

Dicho auto distingue entre legalidad y abusividad y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por tanto, por más que antes estuviera amparada la cláusula en la ley procesal, no por eso tendría que dejar de examinarse su carácter abusivo no en abstracto, sino en concreto, como refiere la apelante, de tal manera que en el caso, como el dado, de desproporción y desequilibrio evidente e intrínseco, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores y de la jurisprudencia del TJUE, a cuya luz no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, sin posibilidad alguna de integración o moderación, de conformidad con la doctrina de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hoy, ya, del nuevo art.

83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional, impidiendo la integración o moderación de la cláusula que permitía el anterior redactado de ese precepto, y del art. 10 bis del redactado anterior de idéntica Ley, en flagrante contradicción con el efecto directo de la Directiva 93/13/CEE , como refiere el preámbulo de la Ley 3/2014, explicando la nueva redacción del art. 83 LGDCU , en su apartado tercero.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de una cuota o parte de cuota mensual, aparte cualquier otra incumplimiento no concretado, pero siempre del deudor o hipotecante, justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización estaba prevista en 20 años, hasta 2026, es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.



QUINTO.- Decisión del tribunal (II): el vencimiento anticipado (II): doctrina del Tribunal Supremo 1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula 'dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que 'De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. D. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta, como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de esta 'no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta' Todo ello sin que el Tribunal Supremo cite el artículo 695.3 LEC , que es el que fija dicho sobreseimiento propio del procedimiento ejecutivo hipotecario.



SEXTO.- Decisión del tribunal (III): el vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto 1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y como quiera que debe analizarse su carácter intrínseco, no el ejercicio que se haga de ella por la parte ejecutante, la nulidad de la misma es patente, y conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve, evidentemente, de fundamento a la ejecución, conlleva el sobreseimiento del proceso, según expresa claramente dicho artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

3.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 4.- La acreedora ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión de los consumidores, por lo que no podemos presumir que estos consideraran más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

Es más, cuando han tenido ocasión, en incidente extraordinario habilitado al efecto por el legislador, se han pronunciado a favor del sobreseimiento, renunciando implícitamente a los privilegios que el Tribunal Supremo resalta en su sentencia para ese tipo de proceso. En este sentido, la propia STJUE Pannon dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso la parte ejecutada al formular oposición pidió expresamente la nulidad de dicha cláusula, con otras, incluso aduciendo que contravenía la nueva redacción del art. 693 LEC , por lo que debía declararse nula, con petición de tal nulidad, luego mal podremos acoger el criterio que emana de las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

Como refiere el auto de 23 de octubre de 2015 de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Barcelona, rollo 866/2014, al hilo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cláusula no debe ser considerada en abstracto, sino de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no siendo suficiente la actuación sin más de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el pago anticipado de su totalidad, sin dar ninguna otra opción a los deudores.

Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos 'medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido a los deudores un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución.

5.- A la vista de lo anterior, explicitada la voluntad de los consumidores contraria a que se siga el proceso de ejecución hipotecaria, a pesar de las ventajas que el Tribunal Supremo pone de relieve, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de la pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa, y sin respetar los beneficios, como el de orden, propios de la vía ejecutiva ordinaria.

Sobre el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el 'desequilibrio importante' creado por estas cláusulas se ha de apreciar teniendo en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no concurra un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resultaba pertinente a ese efecto examinar la situación jurídica en que se halla el consumidor a la vista de los medios de que dispone de acuerdo con la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se produce 'pese a las exigencias de la buena fe' (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. En lo que se refiere a la cláusula relativa al vencimiento anticipado indicaba que dicha cláusula permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional debía comprobar especialmente si esta facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene un carácter suficientemente grave por lo que se refiere a la duración y cuantía del préstamo. También se consideraba, ya antes de la novela española, abusiva la cláusula que permitía que solo por dejar de pagar una parte del capital del préstamo o de sus intereses, o incluso ciertos impuestos y contribuciones, o cualquier otra obligación indeterminada con el banco, no sólo la del préstamo hipotecario, se pudiese privar a la persona deudora del beneficio del plazo, atendida la larga duración del préstamo, y al eventual pago regular durante los primeros años de dicho préstamo. Dicha sentencia de 14.3.2013 consideraba contrario el procedimiento hipotecario al principio de efectividad, en cuanto impedía el examen de dichas cláusulas abusivas, sea de oficio, fuere a instancia de parte, siendo claro que no era posible realizar tal control de oficio sobre dichas cláusulas; y como las normas procesales son de orden público y no se pueden crear trámites procesales no previstos, se consideraban inadecuadas para este tipo de reclamaciones cuando concurre un consumidor.

6.- Por lo expuesto hasta aquí, es inevitable concluir que la cláusula que nos ocupa es nula, sin que quepa considerar la espera del banco acreedor a seis cuotas impagadas, a tenor del efecto directo de la Directiva 93/13, debiendo tener por no puesta tal cláusula, sin que quepa moderar su efecto.

En conclusión, debe estimarse el recurso en cuanto hace valer esa abusividad, y no pueden acogerse ninguno de los motivos de la parte apelada, en cuanto la misma no venía amparada por ninguna disposición legal imperativa; la jurisprudencia comunitaria ha distinguido hasta la saciedad entre abusividad y legalidad; la llamada facultad de enervación de los efectos del vencimiento anticipado no es sino un eufemismo que no esconde una moderación de la cláusula abusiva claramente vulneradora del efecto directo de la Directiva 93/13/CEE, aparte del disuasorio al que se refiere la jurisprudencia prevalente de la Unión, en orden al objetivo a largo plazo que pretende el ordenamiento comunitario, a la vista de los arts. 6 y 7 de dicha Directiva. El sobreseimiento es el único efecto legal de la abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado, como fundamento de la ejecución despachada en este caso, a la vista de lo previsto en el art. 695.3.2 de la Ley de Enjuiciamiento , pues el uso de la cláusula hecha por la apelada no es más que una petición de algo indudablemente proscrito por el ordenamiento legal nacional y comunitario, a tenor de reiterada jurisprudencia europea al respecto, a saber, una especie de integración total o moderación subsanadora de la cláusula abusiva que dejaría en la inanidad la abusividad de esa cláusula, por la actuación precisamente del profesional predisponente que puso la misma cláusula abusiva.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (IV). Efecto de la nulidad de la cláusula 1.- Como dicen los apelantes, el efecto de la nulidad de la cláusula ha de ser el sobreseimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.3 de a Ley de Enjuiciamiento Civil . Tras incorporar la referida causa cuarta de oposición a la ejecución, dice el precepto que si se estimare la causa cuarta 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Nadie ha cuestionado que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución.

En ese caso, 'se acordará el sobreseimiento' dice la ley. Y estamos ante una Ley reciente, de 2013, que es consecuencia de varias sentencias del Tribunal europeo en las que salía malparado el proceso de ejecución hipotecario español.

2.- De forma más matizada, el Tribunal Supremo, en las sentencias que hemos citado antes, dice que la solución legal (el sobreseimiento) no siempre ni incondicionalmente es la mejor para el consumidor, y al amparo de la doctrina del Tribunal europeo que permite eludir el efecto de que la cláusula quede sin efecto cuando la ineficacia del total contrato pueda resultar perjudicial para el consumidor, concluye diciendo que no siempre aquel efecto es el más favorable para el consumidor.

En resoluciones anteriores hemos analizado estas sentencias del Tribunal Supremo.

3.- Vaya por delante que estas declaraciones las realiza el Tribunal Supremo obiter dicta, y como tales, no se incorporan al Fallo ni constituyen doctrina jurisprudencial en sentido estricto.

Ello no supone que no deban tomarse en consideración por los tribunales a la hora de enjuiciar un asunto, especialmente teniendo en cuenta el Tribunal que las emite. Son esas declaraciones expresión de un criterio, cualificado sin más por la naturaleza del Órgano del que dimanan.

4.- Creemos que es importante recordar que el artículo 1.6 CC dice que 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.' Pero las declaraciones que no pueden incorporarse al fallo, por no ser objeto del proceso, no tienen la consideración de jurisprudencia.

Por otra parte, incluso con referencia a la jurisprudencia en sentido estricto, la STS 13.4.16 nos dice que ' La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina reiterada de esta Sala sobre la obligación de medios y de resultados como criterio general en el ámbito de la responsabilidad civil médica justificando el interés casacional del recurso que, de otra forma, no se hubiera admitido. Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso. ' Por último, no podemos perder de vista el artículo 4 bis LOPJ , introducido por LO 7/2015nos dice que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.' 5.- En conclusión, pues, nos encontramos: a) con que la ley anuda, en el proceso de ejecución hipotecaria, un efecto jurídico específico a la estimación del carácter abusivo de una cláusula que sirva de fundamento a la ejecución; y b) con que el Tribunal Supremo hace una interpretación, sin valor jurisprudencial, sino solo orientativa, acerca de la oportunidad de suplir ese efecto por otros remedios de derecho interno en beneficio del consumidor.

OCTAVO.- Decisión del tribunal (V). Los efectos de la nulidad de la cláusula en el caso concreto 1.- Este tribunal, en realidad, ni siquiera se separa de lo que dice el Tribunal Supremo, sino que, por el contrario, entendemos que seguimos esos criterios orientativos cuando 'no en todo caso' ni 'incondicionalmente' decidimos sobreseer el proceso por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Porque el Tribunal Supremo no dice, de ninguna manera, que no deba sobreseerse nunca el proceso en caso de nulidad de la cláusula. Sólo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

2.- En lo que se produce la discrepancia con otras resoluciones de esta Audiencia es, sin duda, en el análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo.

Hay secciones de este tribunal que vinculan la eficacia o no de la cláusula a la gravedad del incumplimiento efectivo. Pero esta no sino una primera condición que establece el Tribunal Supremo para examinar los efectos de tal cláusula: si el incumplimiento no es grave, no procede la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado. Y ahí acaba el problema.

Aquí partimos de que sí es grave, siendo aquí donde realmente se produce la discrepancia entre ambas facciones de la Audiencia. En este caso, el Tribunal Supremo lo que dice es que el sobreseimiento (efecto legal expresamente establecido en el artículo 695.3 LEC , en virtud de la reforma operada por la ley 1/2013) no siempre ni incondicionalmente es más favorable a los intereses del consumidor.

No dice que nunca se debe sobreseer.

3.- Ante la ausencia de declaración alguna de incapacidad de la parte ejecutada al tiempo de la firma del contrato, hay que presumir que la misma era capaz para decidir: a) qué le resulta más conveniente o, b) en su caso, para renunciar a posiciones jurídicas favorables, siempre que esa renuncia no afecte al orden público.

La parte ejecutada ha solicitado la nulidad de la cláusula y ha pedido el sobreseimiento del proceso.

Entonces, en este caso, siguiendo el criterio ya expuesto del Tribunal Supremo, ¿cómo podemos justificar seguir adelante con el proceso hipotecario como más favorable al deudor si éste pide expresamente que se sobresea? 4.- Pero incluso aunque no contáramos con manifestación expresa de la parte deudora en cuanto fiadora e hipotecante, con dicha STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) si el juez se encuentra ante una cláusula abusiva, debe abstenerse de aplicarla salvo que, informado el deudor por el juez, aquél manifieste su intención de no invocar el carácter abusivo de la misma y consienta su aplicación.

5.- Además de la cita de la sentencia Pannon, el reciente auto TJUE 17.3.16 añade: ' En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38.- Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, (este es el argumento que utiliza el Tribunal Supremo para dar el paso de considerar más favorable al deudor seguir adelante con la ejecución hipotecaria) siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39.- No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que , por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 34). ' 6.- Y para concluir sobre este particular, la propia STJUE (Pannon) dice que ' queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin .' En nuestro caso ambos demandados consumidores se han opuesto expresamente a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que mal podremos, una vez declarada nula la misma, enervar sus efectos legales propios (sobreseimiento ex 695.3 LEC) de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

NOVENO.- Decisión del tribunal (VI). Otras cuestiones planteadas por los apelantes 1.- En conclusión, debemos estimar el recurso en cuanto insiste en la nulidad por abusividad de dicha cláusula, como ya dijimos reiteradamente, por todos, en los rollos 928/16 y 742/16, reiterando que ya no cabe pronunciarse sobre los otros motivos esgrimidos por dichos recurrentes, dado el sobreseimiento procedente de este procedimiento ejecutivo sumario hipotecario, que queda así sin efecto por esta resolución.

2.- En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento respecto de ninguna de ambas instancias, por el cambio de criterio del tribunal y por las discrepancias que al respecto coexisten en las Secciones de la misma Audiencia de Barcelona, aparte de las existentes entre distintas Audiencias Provinciales del Estado, en el sentido establecido en los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Agapito y doña Otilia contra el auto de fecha 6 de febrero de 2014 , dictado en el incidente de oposición al proceso de ejecución hipotecaria nº 433/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución, y en su lugar declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ya referida, y ordenamos el sobreseimiento de ese proceso de ejecución hipotecaria, sin pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias, y con los efectos que son propios a tal declaración.

Decretamos la devolución a los recurrentes del depósito constituido a ese efecto de recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.