Auto CIVIL Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 768/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 768/2016-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 904/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 IGUALADA
Parte/s apelante/s: Roman
Parte/s apelada/s: BANKIA S.A.U
A U T O Nº430/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona,a trece de Diciembre de dos mil dieciseis.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 768/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D. Roman contra Auto definitivo que dictó con fecha 15 de diciembre de 2015 el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada en los autos de Incidente de oposición a la ejecución núm. 904/2013, seguidos a instancia de BANKIA S.A.U contra D. Roman .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: ACUERDO: Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de d. Roman , declarándose procedente continuar la ejecución , con imposición a dicha parte de las costas causadas.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y decisión de la juez 1.- BANKIA, S.A.U. ejercitó acción de ejecución hipotecaria frente a D. Roman .

Una vez despachada ejecución, dicho deudor se opuso a dicha ejecución, y la juez resolviendo esa oposición la desestimó, resolviendo continuar con la ejecución, con imposición a dicha parte de las costas.

2.- Contra esa resolución recurre en apelación el demandado, alegando, en esencia, sobre defectos procesales, declaración de nulidad y cláusulas abusivas, terminando por instar nulidad de actuaciones por incumplimiento de elementos esenciales para el despacho de ejecución, con carácter previo, y luego declarar la abusividad de las cláusulas denunciadas por esa parte, por afectar a la cantidad exigible o fundamentar la ejecución, y, declarar la nulidad de actuaciones desde el auto de despacho de ejecución o subsidiariamente, estimar la oposición por existencia de cláusulas abusivas que afectan a elementos esenciales del procedimiento y declarar el sobreseimiento de la ejecución y el archivo de actuaciones, con condena en costas de la ejecutante, cuanto menos, de la ejecución de instancia, de conformidad con lo señalado en el art. 561.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- Dado el traslado legal de ese recurso, la ejecutante se opuso al mismo, desarrollando una serie de argumentos, no reproducidos en este lugar en aras de brevedad.



SEGUNDO.- Cuestión previa de nulidad de actuaciones relacionada con defectos procesales, legitimación activa y otras cuestiones 1.- Con carácter previo la parte apelante mezcla distintas cuestiones: la nulidad de actuaciones, la falta de legitimación activa por no constar la garantía hipotecaria a nombre de la ejecutante en el Registro de la Propiedad, carecer de apostilla notarial el título, no constar oferta vinculante en el título, no acompañarse documentación necesaria para interponer la demanda, no cumplirse los requisitos del R.D. Ley 6/12, sobre Código de Buenas Prácticas, relacionando el art. 562 LEC en relación a los arts. 225ss LEC y 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Intentando establecer un orden lógico, debemos partir de la inaplicación al supuesto dado del art. 562 LEC como pretende el apelante, al referirse a las infracciones legales en el curso de la ejecución, y no, por tanto, al mismo auto despachando ejecución como se pretende.

Por otro lado, dado el ámbito limitado del recurso, establecido en el art. 456 LEC , en relación al instituto de la preclusión, art. 136 LEC , con fundamento constitucional último en la proscripción de la indefensión, no podemos analizar más causas de nulidad que las que se opusieron en el escrito antecedente de oposición, o sea, falta de legitimación activa de la ejecutante y falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Código de Buenas Prácticas.

Y, por otra parte, es constante la jurisprudencia, en aplicación del claro dictado de la Ley, que establece que la causa de nulidad del art. 225.3º LEC , por citar la causa que podría desprenderse con más claridad de las alegaciones del apelante, solo puede predicarse de la vulneración de normas esenciales del procedimiento, que deba achacarse al órgano jurisdiccional, y que, además, haya podido producir indefensión a la parte afectada.

Ello descarta la procedencia de entrar a valorar esa supuesta falta de acreditación por el banco, a quien se imputa esa actuación, del Código de Buenas Prácticas de adhesión voluntaria, sin que norma alguna establezca ninguna especie de trámite previo de tal acreditación, como una especie de presupuesto procesal necesario para el despacho de la ejecución, extremo que nunca llega a afirmar la parte apelante.

Por último, los motivos de defectos procesales, que no de fondo, se contienen en el art. 559 LEC , y no guardan relación con ninguna nulidad de actuaciones, al menos en este caso.

2.- En realidad, el apelante no evidencia existencia ninguna de infracción legal productora de indefensión como exigiría lo dispuesto en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no se alega siquiera ningún motivo de nulidad de actuaciones de dicho precepto del código procesal civil ni de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es claro, por ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión, ni en ninguna otra, conforme a la jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española .

Aún a mayor abundamiento, el incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, art.

228 LEC , y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art.

243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ sólo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 de tal manera que para la nulidad de los actos judiciales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, no concurrente ninguno de ambos en este caso, por lo expuesto, cuando deberían concurrir conjuntamente.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

3.- En cuanto al defecto procesal distinto de falta de legitimación activa, por causa prevista en el art. 559 L.E.Civil , que en recurso consistiría en la falta de constancia en el Registro de la garantía hipotecaria a nombre de Bankia, en alusión al segundo número de dicho precepto, se puede estudar este supuesto, como ha puesto de manifiesto, entre otros, los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015, de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona, pues la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss ). De tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no sólo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél. Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la L.E.Civil .

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución, y de los supuestos en los que se puede decretar la suspensión. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que, de forma general, en toda ejecución, prevé el art. 559 LEC , para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que prevé este precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art. 551.1 L.E.Civil .

En conclusión, y por las razones expuestas, ha de entenderse que cuando el art. 695 LEC señala que: 'En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', se está refiriendo a las causas de oposición por motivos de fondo, hechos que liberan al deudor total o parcialmente de cumplir con la obligación exigida en el ejecutivo sumario, y no a los supuestos previstos en el art. 559 LEC , en el que encaja el motivo de oposición de dicha falta de legitimación activa por esa causa. Se analiza, pues, dicho motivo.

Se trata de la legitimación propia de este proceso sumario ejecutivo, tal como se regula en los arts.

538 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debe insistirse en los argumentos al respecto de la juzgadora, que abonamos en esta resolución, máxime cuando la oposición por defectos procesales es por naturaleza subsanable, art. 559 LEC , y, según parece, en 30.6.2014 Bankia aportó al Juzgado la inscripción de la hipoteca en su favor.

Se insiste entonces en que no era necesaria la inscripción de los procesos de sucesión universal, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC , no aplicándose el art. 149 LH a los supuestos de fusiones y cesiones globales o universales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1.526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto o singular; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la inscripción referida sólo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de noviembre de 2007 , 3 de diciembre de 2004 , 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007 , por todas.

Es más, como argumenta la ejecutante, no estaríamos ante la presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de la anterior entidad crediticia a favor de la ejecutante, y ello implicaría, como explica Anibal , la no necesidad de la inscripción de la cesión de crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse, en la práctica, nos dice, la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia, véase la sentencia de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos, puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión.

Tampoco sería aplicable la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dado que en este caso no se llevó a cabo ninguna subrogación al amparo de dicha norma, y la subrogación prevenida en dicha Ley es una operación de carácter singular en que una entidad sustituye a otra por un acto particular, situación que no es en modo alguno comparable a una fusión o segregación de una entidad financiera.

En cuanto al muy conocido pronunciamiento de la Sección Tercera de la Audiencia de Castellón, y entre otros muchos, se expone el reciente auto 20/2014, de 17 de febrero, de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su referencia a los arts. 20 y 149 de la Ley Hipotecaria , pues dicha Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de tener por legitimada a la sucesora universal, en la línea jurisprudencial ya referida, superando la división de opiniones al respecto. Destaca, entre otros muchos, el auto de 6 de mayo de 2013, en el recurso de apelación 162/13 que dispone, en su parte bastante: ' La legitimació per instar un procediment d'execució forçosa correspon, en principi (l'article 538 LEC ho preveu sens perjudici dels articles 540 a 544), a qui apareix com a creditor en el títol executiu. L'apartat 1r de l'article 540 LEC reconeix també legitimació a qui acrediti ser successor de qui figuri com a executant en el títol executiu '.

Conforme a dicha línea jurisprudencial, el art. 540 LEC no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de las hipotecas a los efectos de la legitimación. Así, con dicha resolución ' Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'. Doncs bé, l'article 540 s'integra en el títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució'; el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007, de 7 de desembre, es plantegen dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2009, de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva redacció actual, fa esment a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 del Codi civil. La referència l'article 1526 CC sembla indicar-ho i en aquest sentit ho han entès la secció sisena de l'Audiència Provincial d'Alacant, en data 12.7.2012, i la dotzena de Madrid, 11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA, declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Raona el Tribunal Suprem en aquesta resolució el següent: 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudiera corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH '. Además: (i) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigían las reglas 2 ª y 4ª del artículo 131 LH y actualmente el artículo 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(ii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iii) la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los artículos 149 LH y 244 RH lo es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral, y, por tanto, 'la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado art. 149 LH , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Esta misma doctrina se ha seguido en las sentencias de 23 de noviembre de 1993 , 25 de febrero de 2003 y 4 de junio de 2007 .

En conclusión, a tenor de dicha ilustración jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando la escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conecta con su precedente art. 538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario.

4.- En conclusión, no procede declarar ninguna nulidad de actuaciones en el procedimiento, sin que tampoco concurra causa ninguna de prejudicialidad civil del art. 43 LEC planteada a destiempo a esta Sala.



TERCERO.- La cláusula abusiva de vencimiento anticipado que constituye el fundamento de la ejecución 1.- Dados los graves efectos que produce la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (según el artículo 695.3 LEC , el sobreseimiento del proceso), centramos nuestra atención en la misma, por el efecto preclusivo que su estimación tiene sobre cualquier otro motivo de oposición.

La parte ejecutada insiste en el recurso en la nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario ejecutado, prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del préstamo si, entre otras causas, se produce la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran.

Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

2.- Sin embargo, el auto del TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

Dicha sentencia distingue entre legalidad y abusividad y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por tanto, por más que antes -no ahora, en este caso concreto, como se volverá- estuviera amparada la cláusula en la ley procesal, no por eso tendría que dejar de examinar su carácter abusivo no en abstracto, sino en concreto, de tal manera que en el caso, como el dado, de desproporción y desequilibrio evidente e intrínseco, y ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores y de la jurisprudencia del TJUE, a cuya luz no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, sin posibilidad alguna de atemperación, integración o moderación, de conformidad con la doctrina de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hoy, ya, del nuevo art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de una cuota mensual justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización estaba prevista en 25 años, es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.



CUARTO.- Decisión del tribunal: el vencimiento anticipado (II): doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta , como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de ésta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta' Todo ello sin que el Tribunal Supremo cite el artículo 695.3 LEC , que es el que fija dicho sobreseimiento propio del procedimiento ejecutivo hipotecario.



QUINTO.- Decisión del tribunal: el vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto 1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y como quiera que hay que analizar su intrínseco carácter, no el ejercicio que se haga de ella por la parte ejecutante, la nulidad de la misma es patente, y conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve de fundamento a la ejecución, conlleva el sobreseimiento del proceso.

2.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino sólo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

3.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 4.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

Es más, cuando ha tenido ocasión se ha pronunciado a favor del sobreseimiento renunciando implícitamente a los privilegios que el Tribunal Supremo resalta en su sentencia para ese tipo de proceso.

En este sentido la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso la parte ejecutada al formular oposición pidió expresamente la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en el título de que trae causa el procedimiento, bien sean apreciadas de oficio o bien alegadas por esa parte, con petición principal de sobreseimiento procesal, luego mal podremos acoger el criterio que emana de las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

Como refiere el auto de 23 de octubre de 2015 de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Barcelona, rollo 866/2014, al hilo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cláusula no debe ser considerada en abstracto, sino de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no siendo suficiente la actuación sin más de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el pago anticipado de su totalidad, sin dar ninguna otra opción a los deudores.

Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos ' medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido al deudor un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución.

5.- A la vista de lo anterior, explicitada la voluntad del consumidor contraria a que se siga el proceso de ejecución hipotecaria, a pesar de las ventajas que el Tribunal Supremo pone de relieve, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la ejecutante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art.

1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecida en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna en la demanda ejecutiva redactada en plena vigencia de la nueva redacción del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C-421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: ' 2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, enprimer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013, pues la demanda ejecutiva se presentó en 20 de diciembre de 2013, tras regir dicha Ley, también en virtud del principio de legalidad procesal, ex art. 1 LEC , no rigiendo ya la redacción anterior del art. 693.2 LEC ; también que se impida la declaración de abusividad por la reproducción o amparo de la cláusula en norma nacional, aparte de no ser ello cierto, pues en ningún caso existía tal norma, al contrario, la reforma de la Ley 1/2013 no solo no amparaba a la ejecutante, sino que era fundamento añadido, de índole procesal, que autorizaría la denegación del despacho de ejecución: Tras dicha reforma para pretender una ejecución total de lo adeudado previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para el deudor e hipotecante, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva: ' 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .' Y la escritura aportada no lo cumplía, a la vista de la cláusula sexta bis ya reseñada, de tal manera que, por aplicación del principio de legalidad procesal más evidente, art. 1 LEC , no se cumplió con el presupuesto procesal de una escritura hipotecaria del tipo previsto en dicho apartado segundo del art. 693 LEC vigente al momento de presentar la demanda de ejecución hipotecaria. Y nótese que sería procedente, con mayor rigor, tal denegación en este caso en que pretende desconocerse el beneficio del plazo al deudor-y todos los legales asociados a la ejecución ordinaria, como el de orden, por la elección de la vía hipotecaria- a pesar de la distinción entre la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto, y la parte apelante en su recurso, lo que liga a la calidad de vivienda habitual del bien ejecutado.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal -lógico, está en un cuerpo procesal, no sustantivo- en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, en definitiva, del derecho de los consumidores.

En este caso tampoco se trata de la financiación distinta de bienes muebles a plazos, sino de un contrato de crédito distinto a más largo plazo en que la desproporción resulta de esa comparación entre los parámetros dados por la jurisprudencia al respecto, de tal manera que la cláusula no viene amparada por la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Abstrayendo que gran parte de la jurisprudencia invocada por el banco es anterior a la reforma de la Ley 1/2013, y a la fijación de la nueva perspectiva, más ajustada a la Directiva 93/13/CEE -por ejemplo en el efecto disuasorio que se trata de conseguir con esa declaración de abusividad- de la jurisprudencia prevalente europea.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en dicha Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art. 10 respecto del incumplimiento del deudor.

En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, y que se alegan solo seis cuotas impagadas al dar por vencido el crédito, pudiendo ser muchos los motivos por los que el deudor no pudo hacer frente a su deuda, y provocando dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1.129 CC , sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la situación la recuperación del deudor, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, en este caso en que el consumidor no pretende beneficiarse de los supuestos privilegios del art. 693.3 LEC , que, nótese, parten de un vencimiento anticipado de la total deuda, al ignorar el beneficio del plazo convenido contractualmente, lo que sin duda lleva a hacer muy dificultoso, o prácticamente imposible, el uso de ese beneficio, pues si no pudieron pagar las cuotas que motivaron ese vencimiento anticipado, difícilmente podrán pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por la cláusula abusiva, y costas.

6.- Y por ello debemos sobreseer el proceso, como efecto propio previsto en el artículo 695 LEC al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución, pues se repite que la STS de 23.12.15 no versaba sobre este procedimiento, sino otro ordinario distinto.

Ello no empece el correspondiente juicio declarativo ordinario, o incluso el ejecutivo ordinario, contando con la garantía hipotecaria, pues lo único que se examina en este sumario es su procedencia, a la vista de dicha cláusula abusiva de vencimiento anticipado. No examinamos una procedencia general del art. 1.124 CC , sino una abusividad específica de la normativa europea y española. Delata el argumento girando en torno del art. 1.124 CC que en el proceso ejecutivo, como es lógico, no llegó siquiera a pedirse resolución judicial contractual típica del mismo art. 1.124, y menos todavía, claro es, la facultad judicial de señalamiento de plazo referida en el párrafo tercero de dicho art. 1.124, al que ya nos hemos referido anteriormente.

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidad procesal , o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la imposibilidad de examinar la cláusula abusiva por reflejar una supuesta disposición legal imperativa, con arreglo al art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE , suscribimos, además, la respuesta a la cuarta cuestión prejudicial del abogado general Sr. Szpunar en dicho asunto C-421/14 : ' 75. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente, en esencia, pregunta al Tribunal de Justicia, por un lado, acerca de si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, tal como el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por otro lado, acerca de la obligación del juez nacional de tener por no puesta una cláusula relativa al vencimiento anticipado, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos en esa disposición nacional.

76. Por lo que respecta, en primer lugar, a la conformidad del artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la Directiva 93/2013 me permito recordar primeramente que, a tenor del artículo 1, apartado 2 , de la antedicha Directiva, «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estarán (sometidas) a las disposiciones de la presente Directiva». Además, conforme al decimotercer considerando de esa misma Directiva, el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 «incluye también las normas que, con arreglo a derecho nacional, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

77. En este contexto, se suscita, con carácter preliminar, la cuestión de determinar si el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 .

78. A este respecto, del auto de remisión resulta, en primer lugar, que la cláusula controvertida, que acoge el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su versión anterior, no refleja una disposición legislativa o reglamentaria «imperativa». En segundo lugar, del auto de remisión y de las observaciones del Gobierno español y de la Comisión se desprende que ese artículo tampoco es una disposición de carácter supletorio, por cuanto no puede aplicarse a falta de acuerdo entre el profesional y el consumidor. Por el contrario, dicho artículo indica que, para producir sus efectos, es necesario un acuerdo explícito entre las partes. (44) En su versión modificada por la Ley 1/2013, ese artículo permite a la entidad bancaria recurrir al procedimiento de ejecución hipotecaria para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, siempre que tal cláusula figure en la escritura de hipoteca que constituye el título ejecutivo .

79. Por consiguiente, si bien es cierto que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su versión anterior a la Ley 1/2013, (45) se acoge en el contrato examinado en el litigio principal, más concretamente en la cláusula de vencimiento anticipado controvertida, observo que, pese a su naturaleza legislativa o reglamentaria, dicha disposición nacional no tiene carácter imperativo ni supletorio. Así pues, conforme al decimotercer considerando de la Directiva 93/13, esta disposición no está comprendida en el ámbito del artículo 1, apartado 2 , de la citada Directiva, que, por consiguiente, resulta aplicable. (46) 80. Es preciso estimar que, en la medida en que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal norma nacional. (47) No obstante, dado que esa disposición requiere un acuerdo explícito entre las partes, de su tenor literal parece desprenderse que no es aplicable a falta de tal acuerdo.

81. A mi juicio, de lo anterior resulta que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerd entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácte abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva .' A mayor abundamiento, la sentencia de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva tan citada, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De conformidad con dicha Directiva, y en contra de lo que argumenta la parte apelada, dicha Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, incluso cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional, lo que se añade a mayor abundamiento, puesto que, se insiste, lo que en realidad hace en el plano puramente procesal interno, el legislador español actual, es justo lo contrario de lo que argumenta la parte apelada, no permitir que con una escritura como la acompañada a la demanda ejecutiva hipotecaria se despache ejecución de ese tipo.

Por lo demás, y brevemente, sobre el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el 'desequilibrio importante' creado por estas cláusulas se ha de apreciar teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no concurra un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resultaba pertinente a ese efecto examinar la situación jurídica en que se halla el consumidor a la vista de los medios de que dispone de acuerdo con la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se produce 'pese a las exigencias de la buena fe' (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. En lo que se refiere a la cláusula relativa al vencimiento anticipado indicaba que dicha cláusula permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional debía comprobar especialmente si esta facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene un carácter suficientemente grave por lo que se refiere a la duración y cuantía del préstamo. También se consideraba, ya antes de la novela española, abusiva la cláusula que permitía que sólo por dejar de pagar una parte del capital del préstamo o de sus intereses, o incluso ciertos impuestos y contribuciones, o cualquier otra obligación indeterminada con el banco, no sólo la del préstamo hipotecario, se pudiese privar a la persona deudora del beneficio del plazo, atendida la larga duración del préstamo, y al eventual pago regular durante los primeros años de dicho préstamo. Dicha sentencia de 14.3.2013 consideraba contrario el procedimiento hipotecario al principio de efectividad, en cuanto impedía el examen de dichas cláusulas abusivas, sea de oficio, fuere a instancia de parte, siendo claro que no era posible realizar tal control de oficio sobre dichas cláusulas; y como las normas procesales son de orden público y no se pueden crear trámites procesales no previstos, se consideraban inadecuadas para este tipo de reclamaciones cuando concurre un consumidor, en consideración superada por la nueva redacción de la Ley 1/2013 que vino a poner el correspondiente remedio.

7.- En definitiva, procede estimar el recurso en cuanto hace valer la nulidad por abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado, ordenando el sobreseimiento del proceso, en cuanto dicha cláusula, que se debe tener por no puesta, constituyó el fundamento de la ejecución.

Y ello no solo por el efecto directo de la Directiva 93/13/CEE, sinó también por el disuasorio al que se refiere la jurisprudencia prevalente de la Unión, en orden al objetivo a largo plazo que pretende el ordenamiento comunitario, a la vista de los arts. 6 y 7 de dicha Directiva.

El sobreseimiento es el único efecto legal de la abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado, como fundamento de la ejecución despachada en este caso, a la vista de lo previsto en el art. 695.3.2 LEC , conforme al principio de legalidad.

La parte apelante pedía la nulidad por abusivas de otras cláusulas, pero, dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de las mismas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Procede, pues, estimar en parte el recurso y acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.



SEXTO.- Costas La parte apelante impugna el auto incidental ya expresado, en cuanto condena en costas a dicha parte.

Esa resolución puede variarse, ante las dudas de derecho que suscitan dicho cambio de criterio del tribunal, y el giro dado por la más reciente jurisprudencia europea al respecto, y no por aplicación del art. 561, sino del art. 394 LEC , aplicable en esta sede, pues en el incidente seguido esa ley no prevé expresamente nada al respecto, y dada la remisión genérica del art. 397 LEC a dicho art. 394. Por consiguiente, no se hace pronunciamiento por el cambio de criterio del tribunal y por las discrepancias que al respecto coexisten en la misma Audiencia de Barcelona.

Sucede lo mismo en cuanto a las costas de alzada, en virtud de lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente dicho recurso de apelación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Roman contra el auto de fecha 15 de diciembre de 2015 , aclarado por auto de 24.2.2016, dictado en el incidente de oposición al proceso de ejecución hipotecaria nº 904/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Igualada, declaramos NO HABER LUGAR a ninguna nulidad de actuaciones, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, ordenamos el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, sin pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias, y con los efectos que son propios a tal declaración, o sea el archivo de dichas actuaciones.

Devuélvase al recurrente expresado el depósito constituido para recurrir dicha resolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.