Auto CIVIL Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1249/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 1249/2016-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 3049/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA
Parte/s apelante/s: BANCO SANTANDER, SA.
Parte/s apelada/s: Amador Y Raimunda
A U T O Nº 43/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1249/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO SANTANDER, SA. contra Auto definitivo que dictó con fecha 27 de junio de 2016 el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona en los autos de Ejecución Hipotecaria núm.

3049/2015, seguidos a instancia de BANCO SANTANDER, SA. contra D/Dª. Amador y Dª. Raimunda .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: PARTE DISPOSITIVA
PRIMERO.- Se declara nula por abusiva la cláusula sobre intereses de demora y también la reclamación efectuada al tipo del triple del interés legal del dinero (12%), con las consecuencias establecidas en el primer fundamento jurídico de la presente resolución.



SEGUNDO.- Se declara que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado actuada por la entidad acreedora no está justificado en este caso y, por tanto, se sobreseen las presentes actuaciones.



TERCERO.- Una vez firme la presente resolución, archívese el procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme y cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 31 de enero de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso 1.- Se despachó ejecución hipotecaria instada por Banco Santander, SA frente a los señores Amador y Raimunda , pero el Juzgado dictó luego providencia, atendida la doctrina emanada de la STS de 23.12.2015 , por la que dio a las partes un plazo de quince días para que pudieran alegar lo que conviniera a su derecho sobre la posible nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora.

La ejecutante se pronunció rechazando la nulidad de ambas cláusulas, mientras que los ejecutados sostuvieron la nulidad de las mismas, pidiendo el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

Tras ello el magistrado dictó auto de 27.6.2016 , declarando nula por abusiva la cláusula sobre intereses de demora, y también la reclamación efectuada al triple del interés legal del dinero , y que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado actuada por la entidad acreedora no estuvo justificada en este caso, y, por tanto, sobreseía las actuaciones, ordenando el archivo del procedimiento con la firmeza de esa resolución.

2.- La entidad ejecutante recurre y defiende la validez de ambas cláusulas, resaltando en primer lugar que no sería aplicable la doctrina referida en el auto, al no tratarse de un préstamo para adquisición de vivienda.



SEGUNDO.- Alegación previa de que el préstamo no era para adquisición de vivienda.

La entidad apelante quiere resaltar que el préstamo no era para la adquisición de vivienda, pero ello no es óbice para que sea aplicable la doctrina protectora de los derechos de los consumidores invocada en el auto apelado.

No cuestionado el carácter de consumidores de los demandados, sobre el concepto de consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios expresa en su artículo 3 , sobre el concepto general de consumidor y usuario lo siguiente: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial .' En contraposición al concepto de empresario de su art. 4: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' Por su parte, el Tribunal Supremo, en una de las más recientes resoluciones, al respecto, sentencia de 3 de junio de 2016 , dijo ' Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante '.

Dicha sentencia del Tribunal europeo significó: 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13 , las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b), y c), de dicha Directiva. 16 Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Por otra parte, es el empresario quien, para evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa el texto refundido de dicha LGDCU, habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional.

En el caso presente, en la demanda origen de las actuaciones, el banco hace referencia al préstamo hipotecario, sin mencionar su destino, ni tampoco la condición de consumidores relevante de los demandados, condición que no perderían aunque el préstamo no se destinase a adquirir la vivienda hipotecada -lo que es cierto, pues consta adquirida en 1998 y el préstamo se otorgó en 2010-, y, es más, en la audiencia referida se refiere a la lmitación de los intereses de demora al triple del interés legal, el 12%, aludiendo al art. 114 LH tras la reforma de la Ley 1/2013, o sea a los préstamos para la adquisición de vivienda habitual.

La normativa tuitiva de consumidores y usuarios no protege a compradores de vivienda, sino a consumidores y usuarios, sean o no compradores de la vivienda hipotecada.

Tras el traslado que se le dio por providencia para efectuar alegaciones acerca del carácter abusivo de las clausulas, no solo no alegó que no estemos ante consumidores, ni tampoco la finalidad especulativa que alega ahora, sino que dijo haber actuado de conformidad con la Ley 1/2013, obviando que no se está en esta cuestión previa al elemento subjetivo, sino a la finalidad del préstamo, a la que por cierto no alude con claridad la entidad apelante, pues en ningún momento afirma, aunque sea a destiempo - art. 456 LEC - que la otra parte tenía intención de revender la vivienda, algo que niega la adversa, al decir que sí constituye su vivienda habitual. En cualquier caso, este motivo preliminar debe rechazarse.



TERCERO. Vencimiento anticipado 1.- El contrato original prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del préstamo si, entre otras causas, se produce la falta de pago de una cuota o plazo cualquiera.

Luego la novación de 23.7.2013, cláusula tercera, amplió ese supuesto al impago de tres plazos mensuales, o, en su caso, de un número de cuotas equivalente a dichos tres meses, dando opción al banco al vencimiento unilateral anticipado del préstamo, cuya duración prevista era de treinta años, hasta el 27 de octubre de 2040.

Este tribunal había venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no solo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor.

En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

2.- Sin embargo, el auto TJUE 11.6.15 supuso un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de un mes justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización está prevista a largo plazo es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.

Esa interpretación jurisprudencial, conforme al efecto directo y a la primacía del derecho de la Unión, ha quedado definitivamente avalada por la recentísima sentencia del asunto Primus, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 26.1.2017, en este ámbito concreto de derecho del consumidor, en que se trata de examinar la abusividad de la cláusula por causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, dónde el Tribunal ha tenido ocasión de reiterar, con ocasión de una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, por lo que aquí importa, lo siguiente: ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto- ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' Por tanto, no es el ejercicio, una especie de atemperación o moderación proscrita en el ordenamiento comunitario -véase la nueva redacción del art. 83 LGDCU - sino la invalidez 'per se ', intrínseca de la cláusula la que provoca su nulidad, y su retirada del contrato, como invoca contradictoriamente el mismo banco apelante, al transcribir dicho auto precedente de 11.6.15, a pesar de que luego se refiere incongruentemente al incumplimiento inicial de cinco cuotas, y ello a la vista de lo ratificado posteriormente en sede propiamente judicial vinculante, art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en aplicación del derecho prevalente de la Unión.

Suscribimos las consideraciones del magistrado en la primera instancia, haciéndolas propias, en su esencia, para evitar inútiles reiteraciones, con la matización expuesta: se trataba de declarar la nulidad de la cláusula por sí misma, no su ejercicio por el banco, como vuelve a constatar dicha sentencia de este año del TJUE, con la autoridad que le da lo dispuesto en dicho art. 4 bis de la LOPJ , en ese ámbito concreto del derecho regido por los principios de prevalencia del derecho de la Unión y de efecto directo de la normativa comunitaria, según viene recordando de antiguo la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

Nos centramos en esa cláusula en cuanto abusiva, y en cuanto postulaba ese despacho de ejecución sumaria hipotecaria avanzando la deuda que no vencía naturalmente hasta 2040.

Y nos centramos en su abusividad, por dicho desequilibrio entre los respectivos derechos y obligaciones de las partes, consumidor y empresario predisponente, conforme a esa normativa sectorial de consumo, así la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE.

La demanda puesta no lo era de juicio declarativo ordinario, ni tampoco se pedía siquiera la resolución contractual que sería precedente de la declaración y condena del art. 1.124 CC . Evidentemente, tampoco se previó siquiera hacer uso del plazo discrecional establecido en el tercer párrafo de dicho precepto.

La jurisprudencia que cita el apelante está desfasada a fecha actual. Así, la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, de la Sala de lo Civil , llegó a la conclusión, en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado sustancialmente idéntica a la que nos ocupa de que 'la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro derecho interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves...Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable ', aunque no por ' la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita ', sino por ' los términos en que la condición general predispuesta permite ' a la predisponente ejercer dicha facultad.

La sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 2211/2014) de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , también en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento sustancialmente idéntica a la que nos ocupa, reitera, de hecho transcribe literalmente, los argumentos sentados en la citada sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 .

Por tanto, actualmente es muy clara la doctrina jurisprudencial expuesta, y no puede sino llegarse a la misma conclusión que el Alto Tribunal y declarar que dicha cláusula de vencimiento, primero, produce un desequilibrio importante en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y segundo, que la misma, por lo gravoso de sus términos, no habría sido aceptada por el consumidor en una negociación entre iguales. Por tanto, estuvo bien declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato que vincula a las partes, y, por ende, su nulidad y consiguiente sobreseimiento procesal, al fundar dicha cláusula el procedimiento de ejecución hipotecaria de totalidad instado por la entidad apelante.

3.- En cuanto a la invocación del artículo 693 LEC , en su redacción anterior y posterior a la citada reforma de Ley 1/2013, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.15 ) deslinda el 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad.

Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos, o más.

Es lo que el magistrado en la primera instancia refiere como condición mínima, pero que no evita el juicio de abusividad del caso concreto, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del préstamo o la posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia tan gravosa, tal como ya estableció previamente la STJUE de 14 de marzo de 2013.

Y el TJUE, en auto de 17.3.16, y reiterado luego en dicha STJUE de 26.1.2017, deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .' En ese sentido, el pacto relativo al vencimiento anticipado contravenía la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, dando razón de la abusividad en su artículo 3 , cuando establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y la legislación adaptando la Directiva en cuestión, así el art. 82.4.e) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007.

Baste observar, con el auto apelado, como las tres cuotas de la novación supondrían aproximadamente menos de un 1% sobre la cantidad prestada, en el préstamo de duración tricenal pactado entre las partes.

En cuanto cláusula abusiva, además no pudo integrarse, moderarse o atemperarse en modo alguno, conforme al redactado actual del art. 83 de la LGDCU , producto precisamente de una decantación de esa imposibilidad que no es más que consecuencia del efecto directo de la Directiva comunitaria, impidiendo esa moderación de la cláusula abusiva, conforme a jurisprudencia comunitaria unánime en la cuestión, que damos por reproducida en esta resolución, y que motivó ese cambio en la redacción de dicho art. 83.

4.- En cuanto a la posibilidad de remediar los efectos de la cláusula no es más que una nueva vuelta a lo mismo, una suerte de integración o moderación desautorizada por el derecho de la Unión, según plasmó dicha nueva redacción de dicho art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que ya no permite tal opción contraria al efecto disuasorio que refiere la jurisprudencia europea, concorde con el objetivo a largo plazo del derecho de la Unión en ese ámbito tuitivo del derecho del consumidor, como argumenta el voto particular concurrente del Excmo. Sr. Francisco Javier Orduña Moreno en la STS de 23 de diciembre de 2015 .

5.- Por otra parte, no tiene razón el banco apelante en entender que hay que estar a la aplicación que de la cláusula se hace en el caso concreto. Así lo ha dicho primero el auto TJUE 6.11.15 y luego reiterado la STJUE, asunto Primus antes citado, que desliga el juicio de abusividad de la concreta aplicación que de la cláusula se haga por la ejecutante.

En esa línea, tampoco podemos pasar por alto que la validez de la cláusula hay que referirla al tiempo en que se contrata, no a la aplicación ulterior de la misma. Y el TJUE justifica su rigor, precisamente, con una finalidad disuasoria para las grandes corporaciones y empresas, que vean penalizada su actitud abusiva, al margen de la actuación del consumidor, mediante la tutela de oficio de los tribunales.

Por eso, realizando el juicio de valor que la STS 14.3.13 señala, hay que concluir que la previsión de que con un solo o tres incumplimientos de pago mensuales se pueda desencadenar el efecto del vencimiento de la total deuda pactada a treinta años, es manifiestamente abusiva, y por lo tanto nula.



CUARTO.- El vencimiento anticipado (II). La doctrina del Tribunal Supremo 1.- Pero la última afirmación no la hacemos nosotros, sino el propio Tribunal Supremo, que recientemente había dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado, aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. Orduña.

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta , como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de ésta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta'

QUINTO.- El vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto, sobreseimiento y costas 1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y ello porque el incumplimiento de tres cuotas no constituye un incumplimiento temporal y cuantitativamente relevante en un contrato de tan larga duración.

2.- Y debe examinarse su intrínseco carácter abusivo, que comporta la nulidad de la cláusula, lo que conlleva, conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve de fundamento a la ejecución, al sobreseimiento del proceso. Precepto este que no se menciona en la sentencia del Tribunal Supremo.

3.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

4.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 5.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

En este sentido, la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso ambos ejecutados alegaron en audiencia previa dicha abusividad, y luego la han reiterado al oponerse al recurso analizado.

6.- A la vista de lo anterior, no constando la voluntad de los consumidores favorables a la aplicación de la cláusula abusiva, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el TS recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

7.- Y por ello debemos confirmar el sobreseimiento procesal, como efecto propio previsto en el artículo 695 LEC al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución hipotecaria.

El sobreseimiento es el único efecto legal de la abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado, como fundamento de la ejecución despachada en este caso, a la vista de lo previsto en el art. 695.3.2 LEC , conforme al principio de legalidad.

En este sentido, reiterar que el art. 693.2 LEC no tiene nada que ver con el juicio de abusividad, de tal manera que la cláusula nula por abusiva no puede integrarse por ninguna disposición de derecho supletorio nacional en este caso, conforme a la jurisprudencia que invoca, sesgadamente, la entidad apelante; en efecto, como indica la STS núm. 705/2015 : ' Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización '.

Pues bien, con esa especie de integración extraña, en cuanto la jurisprudencia invocada parece referirse a normativa de derecho material, no a un precepto meramente procesal como el art. 693.2 LEC , no solo no se conseguiría dicho restablecimiento del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sino que es así mismo obvio que tampoco concurriría el requisito de que la nulidad de la cláusula abusiva determinase la anulación del contrato en su totalidad, sino que, antes al contrario, el contrato queda incólume tras esa declaración que solo se refiere a la posibilidad unilateral del banco de resolver anticipadamente el préstamo, privando del beneficio del plazo al deudor consumidor cuya protección busca el ordenamiento de la Unión, en el sentido explicado en el voto particular concurrente del Excmo. Sr. Orduña, al que nos remitimos en esta

Fallo

PRIMERO.- Se declara nula por abusiva la cláusula sobre intereses de demora y también la reclamación efectuada al tipo del triple del interés legal del dinero (12%), con las consecuencias establecidas en el primer fundamento jurídico de la presente resolución.



SEGUNDO.- Se declara que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado actuada por la entidad acreedora no está justificado en este caso y, por tanto, se sobreseen las presentes actuaciones.



TERCERO.- Una vez firme la presente resolución, archívese el procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme y cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 31 de enero de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Objeto del recurso 1.- Se despachó ejecución hipotecaria instada por Banco Santander, SA frente a los señores Amador y Raimunda , pero el Juzgado dictó luego providencia, atendida la doctrina emanada de la STS de 23.12.2015 , por la que dio a las partes un plazo de quince días para que pudieran alegar lo que conviniera a su derecho sobre la posible nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora.

La ejecutante se pronunció rechazando la nulidad de ambas cláusulas, mientras que los ejecutados sostuvieron la nulidad de las mismas, pidiendo el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

Tras ello el magistrado dictó auto de 27.6.2016 , declarando nula por abusiva la cláusula sobre intereses de demora, y también la reclamación efectuada al triple del interés legal del dinero , y que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado actuada por la entidad acreedora no estuvo justificada en este caso, y, por tanto, sobreseía las actuaciones, ordenando el archivo del procedimiento con la firmeza de esa resolución.

2.- La entidad ejecutante recurre y defiende la validez de ambas cláusulas, resaltando en primer lugar que no sería aplicable la doctrina referida en el auto, al no tratarse de un préstamo para adquisición de vivienda.



SEGUNDO.- Alegación previa de que el préstamo no era para adquisición de vivienda.

La entidad apelante quiere resaltar que el préstamo no era para la adquisición de vivienda, pero ello no es óbice para que sea aplicable la doctrina protectora de los derechos de los consumidores invocada en el auto apelado.

No cuestionado el carácter de consumidores de los demandados, sobre el concepto de consumidor, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios expresa en su artículo 3 , sobre el concepto general de consumidor y usuario lo siguiente: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial .' En contraposición al concepto de empresario de su art. 4: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' Por su parte, el Tribunal Supremo, en una de las más recientes resoluciones, al respecto, sentencia de 3 de junio de 2016 , dijo ' Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante '.

Dicha sentencia del Tribunal europeo significó: 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13 , las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b), y c), de dicha Directiva. 16 Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Por otra parte, es el empresario quien, para evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa el texto refundido de dicha LGDCU, habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional.

En el caso presente, en la demanda origen de las actuaciones, el banco hace referencia al préstamo hipotecario, sin mencionar su destino, ni tampoco la condición de consumidores relevante de los demandados, condición que no perderían aunque el préstamo no se destinase a adquirir la vivienda hipotecada -lo que es cierto, pues consta adquirida en 1998 y el préstamo se otorgó en 2010-, y, es más, en la audiencia referida se refiere a la lmitación de los intereses de demora al triple del interés legal, el 12%, aludiendo al art. 114 LH tras la reforma de la Ley 1/2013, o sea a los préstamos para la adquisición de vivienda habitual.

La normativa tuitiva de consumidores y usuarios no protege a compradores de vivienda, sino a consumidores y usuarios, sean o no compradores de la vivienda hipotecada.

Tras el traslado que se le dio por providencia para efectuar alegaciones acerca del carácter abusivo de las clausulas, no solo no alegó que no estemos ante consumidores, ni tampoco la finalidad especulativa que alega ahora, sino que dijo haber actuado de conformidad con la Ley 1/2013, obviando que no se está en esta cuestión previa al elemento subjetivo, sino a la finalidad del préstamo, a la que por cierto no alude con claridad la entidad apelante, pues en ningún momento afirma, aunque sea a destiempo - art. 456 LEC - que la otra parte tenía intención de revender la vivienda, algo que niega la adversa, al decir que sí constituye su vivienda habitual. En cualquier caso, este motivo preliminar debe rechazarse.



TERCERO. Vencimiento anticipado 1.- El contrato original prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del préstamo si, entre otras causas, se produce la falta de pago de una cuota o plazo cualquiera.

Luego la novación de 23.7.2013, cláusula tercera, amplió ese supuesto al impago de tres plazos mensuales, o, en su caso, de un número de cuotas equivalente a dichos tres meses, dando opción al banco al vencimiento unilateral anticipado del préstamo, cuya duración prevista era de treinta años, hasta el 27 de octubre de 2040.

Este tribunal había venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no solo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor.

En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

2.- Sin embargo, el auto TJUE 11.6.15 supuso un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

La STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de un mes justifique el vencimiento anticipado en un préstamo cuya amortización está prevista a largo plazo es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.

Esa interpretación jurisprudencial, conforme al efecto directo y a la primacía del derecho de la Unión, ha quedado definitivamente avalada por la recentísima sentencia del asunto Primus, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 26.1.2017, en este ámbito concreto de derecho del consumidor, en que se trata de examinar la abusividad de la cláusula por causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, dónde el Tribunal ha tenido ocasión de reiterar, con ocasión de una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, por lo que aquí importa, lo siguiente: ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto- ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' Por tanto, no es el ejercicio, una especie de atemperación o moderación proscrita en el ordenamiento comunitario -véase la nueva redacción del art. 83 LGDCU - sino la invalidez 'per se ', intrínseca de la cláusula la que provoca su nulidad, y su retirada del contrato, como invoca contradictoriamente el mismo banco apelante, al transcribir dicho auto precedente de 11.6.15, a pesar de que luego se refiere incongruentemente al incumplimiento inicial de cinco cuotas, y ello a la vista de lo ratificado posteriormente en sede propiamente judicial vinculante, art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en aplicación del derecho prevalente de la Unión.

Suscribimos las consideraciones del magistrado en la primera instancia, haciéndolas propias, en su esencia, para evitar inútiles reiteraciones, con la matización expuesta: se trataba de declarar la nulidad de la cláusula por sí misma, no su ejercicio por el banco, como vuelve a constatar dicha sentencia de este año del TJUE, con la autoridad que le da lo dispuesto en dicho art. 4 bis de la LOPJ , en ese ámbito concreto del derecho regido por los principios de prevalencia del derecho de la Unión y de efecto directo de la normativa comunitaria, según viene recordando de antiguo la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

Nos centramos en esa cláusula en cuanto abusiva, y en cuanto postulaba ese despacho de ejecución sumaria hipotecaria avanzando la deuda que no vencía naturalmente hasta 2040.

Y nos centramos en su abusividad, por dicho desequilibrio entre los respectivos derechos y obligaciones de las partes, consumidor y empresario predisponente, conforme a esa normativa sectorial de consumo, así la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE.

La demanda puesta no lo era de juicio declarativo ordinario, ni tampoco se pedía siquiera la resolución contractual que sería precedente de la declaración y condena del art. 1.124 CC . Evidentemente, tampoco se previó siquiera hacer uso del plazo discrecional establecido en el tercer párrafo de dicho precepto.

La jurisprudencia que cita el apelante está desfasada a fecha actual. Así, la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, de la Sala de lo Civil , llegó a la conclusión, en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado sustancialmente idéntica a la que nos ocupa de que 'la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro derecho interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves...Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable ', aunque no por ' la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita ', sino por ' los términos en que la condición general predispuesta permite ' a la predisponente ejercer dicha facultad.

La sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 2211/2014) de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , también en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento sustancialmente idéntica a la que nos ocupa, reitera, de hecho transcribe literalmente, los argumentos sentados en la citada sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 .

Por tanto, actualmente es muy clara la doctrina jurisprudencial expuesta, y no puede sino llegarse a la misma conclusión que el Alto Tribunal y declarar que dicha cláusula de vencimiento, primero, produce un desequilibrio importante en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y segundo, que la misma, por lo gravoso de sus términos, no habría sido aceptada por el consumidor en una negociación entre iguales. Por tanto, estuvo bien declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato que vincula a las partes, y, por ende, su nulidad y consiguiente sobreseimiento procesal, al fundar dicha cláusula el procedimiento de ejecución hipotecaria de totalidad instado por la entidad apelante.

3.- En cuanto a la invocación del artículo 693 LEC , en su redacción anterior y posterior a la citada reforma de Ley 1/2013, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.15 ) deslinda el 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad.

Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos, o más.

Es lo que el magistrado en la primera instancia refiere como condición mínima, pero que no evita el juicio de abusividad del caso concreto, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del préstamo o la posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia tan gravosa, tal como ya estableció previamente la STJUE de 14 de marzo de 2013.

Y el TJUE, en auto de 17.3.16, y reiterado luego en dicha STJUE de 26.1.2017, deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .' En ese sentido, el pacto relativo al vencimiento anticipado contravenía la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, dando razón de la abusividad en su artículo 3 , cuando establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y la legislación adaptando la Directiva en cuestión, así el art. 82.4.e) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007.

Baste observar, con el auto apelado, como las tres cuotas de la novación supondrían aproximadamente menos de un 1% sobre la cantidad prestada, en el préstamo de duración tricenal pactado entre las partes.

En cuanto cláusula abusiva, además no pudo integrarse, moderarse o atemperarse en modo alguno, conforme al redactado actual del art. 83 de la LGDCU , producto precisamente de una decantación de esa imposibilidad que no es más que consecuencia del efecto directo de la Directiva comunitaria, impidiendo esa moderación de la cláusula abusiva, conforme a jurisprudencia comunitaria unánime en la cuestión, que damos por reproducida en esta resolución, y que motivó ese cambio en la redacción de dicho art. 83.

4.- En cuanto a la posibilidad de remediar los efectos de la cláusula no es más que una nueva vuelta a lo mismo, una suerte de integración o moderación desautorizada por el derecho de la Unión, según plasmó dicha nueva redacción de dicho art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que ya no permite tal opción contraria al efecto disuasorio que refiere la jurisprudencia europea, concorde con el objetivo a largo plazo del derecho de la Unión en ese ámbito tuitivo del derecho del consumidor, como argumenta el voto particular concurrente del Excmo. Sr. Francisco Javier Orduña Moreno en la STS de 23 de diciembre de 2015 .

5.- Por otra parte, no tiene razón el banco apelante en entender que hay que estar a la aplicación que de la cláusula se hace en el caso concreto. Así lo ha dicho primero el auto TJUE 6.11.15 y luego reiterado la STJUE, asunto Primus antes citado, que desliga el juicio de abusividad de la concreta aplicación que de la cláusula se haga por la ejecutante.

En esa línea, tampoco podemos pasar por alto que la validez de la cláusula hay que referirla al tiempo en que se contrata, no a la aplicación ulterior de la misma. Y el TJUE justifica su rigor, precisamente, con una finalidad disuasoria para las grandes corporaciones y empresas, que vean penalizada su actitud abusiva, al margen de la actuación del consumidor, mediante la tutela de oficio de los tribunales.

Por eso, realizando el juicio de valor que la STS 14.3.13 señala, hay que concluir que la previsión de que con un solo o tres incumplimientos de pago mensuales se pueda desencadenar el efecto del vencimiento de la total deuda pactada a treinta años, es manifiestamente abusiva, y por lo tanto nula.



CUARTO.- El vencimiento anticipado (II). La doctrina del Tribunal Supremo 1.- Pero la última afirmación no la hacemos nosotros, sino el propio Tribunal Supremo, que recientemente había dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que 'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,...

no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' y que 'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto', dice: a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula ' dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que 'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' g) que ' De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor' 3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado, aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. Orduña.

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice: a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

b) no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellas obiter dicta , como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de ésta ' no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta'

QUINTO.- El vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto, sobreseimiento y costas 1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y ello porque el incumplimiento de tres cuotas no constituye un incumplimiento temporal y cuantitativamente relevante en un contrato de tan larga duración.

2.- Y debe examinarse su intrínseco carácter abusivo, que comporta la nulidad de la cláusula, lo que conlleva, conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve de fundamento a la ejecución, al sobreseimiento del proceso. Precepto este que no se menciona en la sentencia del Tribunal Supremo.

3.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

4.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 5.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

En este sentido, la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' En nuestro caso ambos ejecutados alegaron en audiencia previa dicha abusividad, y luego la han reiterado al oponerse al recurso analizado.

6.- A la vista de lo anterior, no constando la voluntad de los consumidores favorables a la aplicación de la cláusula abusiva, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el TS recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

7.- Y por ello debemos confirmar el sobreseimiento procesal, como efecto propio previsto en el artículo 695 LEC al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución hipotecaria.

El sobreseimiento es el único efecto legal de la abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado, como fundamento de la ejecución despachada en este caso, a la vista de lo previsto en el art. 695.3.2 LEC , conforme al principio de legalidad.

En este sentido, reiterar que el art. 693.2 LEC no tiene nada que ver con el juicio de abusividad, de tal manera que la cláusula nula por abusiva no puede integrarse por ninguna disposición de derecho supletorio nacional en este caso, conforme a la jurisprudencia que invoca, sesgadamente, la entidad apelante; en efecto, como indica la STS núm. 705/2015 : ' Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización '.

Pues bien, con esa especie de integración extraña, en cuanto la jurisprudencia invocada parece referirse a normativa de derecho material, no a un precepto meramente procesal como el art. 693.2 LEC , no solo no se conseguiría dicho restablecimiento del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sino que es así mismo obvio que tampoco concurriría el requisito de que la nulidad de la cláusula abusiva determinase la anulación del contrato en su totalidad, sino que, antes al contrario, el contrato queda incólume tras esa declaración que solo se refiere a la posibilidad unilateral del banco de resolver anticipadamente el préstamo, privando del beneficio del plazo al deudor consumidor cuya protección busca el ordenamiento de la Unión, en el sentido explicado en el voto particular concurrente del Excmo. Sr. Orduña, al que nos remitimos en esta resolución.

Reiteramos que los supuestos beneficios del procedimiento de ejecución hipotecario, dependientes de la condición de vivienda habitual de la hipotecada, son negados por los consumidores afectados, que pidieron y piden dicho sobreseimiento, obviando cualquier otra consideración al respecto.

8.- La resolución apelada se refiere a la nulidad por abusiva de otra cláusula, la de interés de demora, e incluso se refiere a la reclamación limitada al triple del interés legal del dinero, fuera de cualquier abusividad contractual, pero, dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación ni de la cláusula ni de la petición en el proceso que debe archivarse.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, al haber concurrido todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para apreciar dicha abusividad, conforme declara la jurisprudencia unánime que es acervo comunitario.

9.- En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento por el cambio de criterio del tribunal y por la disparidad de criterios de la Audiencia sobre la materia.

P A R T E D I S P O S I T I V A Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. frente al auto de fecha 27 de junio de 2016 , dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 3049/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, en cuanto acuerda el sobreseimiento y archivo de dicho proceso ejecutivo hipotecario, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.