Auto CIVIL Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 483/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 483/2014-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 856/2011
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 54 BARCELONA
Parte/s apelante/s: CAIXABANK SA
Parte/s apelada/s: Agapito , Luz , Eleuterio Y Jorge
A U T O núm.43/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA
Dª . MIREIA RIOS ENRICH
Barcelona, 18 de febrero de 2015

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 483/2014, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora CAIXABANK SA contra Auto definitivo que dictó con fecha 28 de abril de 2014 aclarado por auto en fecha 13 de mayo de 2014 el Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 856/2011, seguidos a instancia de CAIXABANK SA contra D. Agapito , Dª Luz , D. Eleuterio y D. Jorge .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: Por SSª se acuerda: Se sobresee y archiva el procedimiento de ejecución presente en razón de la nulidad de la cláusula suelo tanto de la escritura inicial del préstamo hipotecario como de la novación, cláusula (la última citada) en base a la cual se ha liquidado por la ejecutante el saldo deudor reclamado.

Auto Aclaratorio Aclaro el auto dictado de fecha 28 de abril de 2014 dictado en el presente procedimiento, en el sentido de que se imponene las costas a la parte ejecutante.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 10 de febrero de 2015.

Quinto .- Ha actuado como Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª . MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Primero.- El Auto recurrido, de fecha 28 de Abril de 2014, tras referirse al contenido de la sentencia del T Supremo de 9 de Mayo de 2013 , en relación a las clausulas suelo, estima que tanto la del contrato inicial como la de la novación es nula, por falta de trasparencia y por generar desequilibrio, y en cuanto a sus consecuencias, refiere que se ha aplicado en la totalidad de la liquidación de la demanda ( Febrero a Octubre de 2010) y en periodo anterior ( desde Abril de 2009), por lo que era incorrecta y también la fijación incorrecta de los intereses remuneratorios incide en los moratorios y determina el sobreseimiento sin posibilidad de recálculo, no obstante señala que es cuestión discutida en los Juzgados de Barcelona. Lo hace porque dice incide en la iliquidez de la deuda reclamada, y hasta en el vencimiento anticipado, que no puede subsanarse a posteriori pues se causaría indefensión a los ejecutados, que en la sentencia del T Supremo no se impugnaba ningún préstamo concreto y que expresa que no se reintegren ingentes cantidades de dinero...luego la entidad no tiene que retornar lo cobrado , pero sí hacer un recálculo de la liquidación global del préstamo imputando las cantidades cobradas en exceso al pago de la deuda real, siendo posible , incluso, que afectase hasta al vencimiento anticipado, si en ese momento no se adeudaban tres mensualidades.

Por Auto de 13 de Mayo de 2014 se aclaró el anterior, en el sentido de imponer las costas al ejecutante.

Por Caixabank S.A se interpone el presente recurso, en el que alegaban que tal como habían indicado en su escrito de 5 de febrero de 2014, los ejecutados no tenían la condición de consumidores y usuarios, por cuanto la finca ejecutada se encuentra desde el principio arrendada a terceras personas, por lo que no era para satisfacer sus necesidades de consumo, ni de habitación, significando para los propietarios un incremento patrimonial ajeno a sus rendimientos del trabajo, y en el momento de suscribirlo tenían el Sr Agapito y Dª Luz dos sociedades, con objeto social ' asesoría jca e inmobiliaria' y 'tramitación de documentos públicos y asesoría jca'. En la alegación 2ª discrepa de la imposición de costas, diciendo en el tercero que se encontró en una situación de inseguridad procedimental y que no era procedente la declaración de abusividad en tal fase procesal y que una vez que el Juez decide despachar ejecución, no podrá volver a examinar de oficio la abusividad, salvo que la parte ejecutada se oponga .En la alegación quinta se refiere al tipo de interés suelo y techo, expresando que la suelo es elemento esencial del contrato, que en la Ley Sobre Condiciones Generales de la contratación se consideran nulas las abusivas cuando el contrato se ha celebrado con un consumidor que no es el caso, la clausula se negocia individualmente y en el caso se aceptó sin reparo, la carga de la prueba sobre el desequilibrio debe recaer sobre el que dice sufrirlo. Subsidiariamente, discrepa del sobreseimiento, ya que previamente el Juzgado permitió que hiciera el recálculo, al 12%, y podría presentarse una nueva liquidación.

Segundo.- No hay cuestión de que en fecha 18 de Abril de 2005 se formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en fecha 13 de Diciembre de 2007, se formalizó una escritura de ampliación y modificación, afianzando los hijos de los prestatarios , D Eleuterio y D Jorge .

La ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, vigente en la primero de los contratos establecía : 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Por su parte el Real Decreto-ley 1/2007 de 16 de Noviembre , que aprobó el texto Refundido expone: Artículo 3 . Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La parte recurrente, con fundamento en lo anterior considera que al estar arrendado el objeto hipotecado, los prestatarios no tienen aquella consideración. Estos se oponen alegando que constituyó su domicilio y que fue la imposibilidad de abono lo que les llevó a arrendar.

Pues bien, de lo actuado en el incidente, no hay prueba para concluir que en la fecha en que se concertó el préstamo y su modificación, el mismo y la vivienda se destinaran a actividad profesional, y por tanto no tuvieran aquel carácter, ya que sin perjuicio de la complejidad en la averiguación en el procedimiento de los domicilios de los ejecutados, aparece como domicilio el de la C/ DIRECCION000 , ( folio 180 y 184,y empadronamiento folio 234), iniciándose en dicha fecha de 12 de Septiembre de 2011, la baja en el registro, siendo el contrato de arrendamiento de fecha 1 de Junio de 2011, ( folio 164), que coincide con el empadronamiento del arrendatario ( folio 232). Por ello el primer motivo se desestima y se da por reproducida toda la fundamentación, respecto a la nulidad de la clausula que se recoge en el Auto, en evitación de inútiles repeticiones. Respecto a las dos sociedades a que se alude, resulta que además de que el domicilio está en finca diferente, una de ellas es posterior, y la Clemente Serrano Sl, al igual que la otra, no consta por su objeto que se dediquen a alquilar , pues su objeto es de asesoría.

Respecto al momento en que se aprecia el carácter abusivo, debe indicarse que el Juez en fecha 28 de Enero de 2014, acordó dar traslado a las partes a los fines de que alegaran lo que estimaran adecuado sobre el carácter abusivo de la clausula suelo ( la ejecución comenzó antes de la sentencia del T.Supremo de 9 de Mayo de 2013, ) y en ningún momento en el escrito presentado por la ejecutante se cuestionó el trámite, ni el momento, es más , lo que suplicó fue que no se declarara la abusividad, al defender que no eran consumidores y usuarios y que no había desequilibrio, interesando se volviera a señalar la subasta, por lo que no puede ahora cuestionar la oportunidad procesal de hacerlo. Ha de tenerse en cuenta como el T Justicia Europeo, sostiene el control de oficio, y así en su SS de 21 de Febrero de 2013 , ( Banif Plus Bank), indicó que el artc 6.1 de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clausulas abusivas, en contratos celebrados con consumidores es una disposición imperativa, y para garantizar el desequilibrio debe haber una actuación positiva, y por ello el Juez debe actuar de oficio subsanando el desequilibrio entre el profesional y el consumidor, y ello tan pronto disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ( ss de 4 Junio de 2009 , Pannon y Banco Español de Crédito).

En cuanto a la nulidad se da por reproducido el fundamento cuarto, en evitación de inútiles repeticiones, sobre la falta de información y el desequilibrio.

Finalmente, cuestionaba que se hubiese sobreseído la ejecución, que podría hacerse una nueva liquidación y de hecho el Juez ya acordó un recálculo del 12%.

El motivo se acoge. La sentencia del T Supremo, de 9 de mayo de 2013 , que estudió en profundidad las clausulas suelo, al ejercitarse la acción de cesación, es cierto que también analizó sus consecuencias.

Así en el punto 300 expresó. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que '[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

Y previamente señaló: DECIMOSÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA 1. Planteamiento de la cuestión 277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya que 'Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas' , a lo que añade que 'no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso'.

2. Valoración de la Sala 2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas 278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de '[s]i ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas'.

279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que '[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo [...].

280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que ' [l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura' .

281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012, de 7 de mayo , al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que '[...] para ejercitar la acción de cesación que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv ), pues la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura (ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)'.

2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.

282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado.

283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)' .

286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 '[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.

p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03 , Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32)'.

2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad 287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes' .

288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013 , RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C- 2/09 , Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

2.4. La irretroactividad de la sentencia 293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que: a) Las cláusulas suelo , en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas 2.4. Conclusiones.

294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

Y en el FALLO y en lo que aquí importa Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.

Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U.

demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.

Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

Y en aplicación de lo anterior esta Sección ha venido declarando la no retroactividad, y su no afectación a los pagos anteriores.

También otras de esta Audiencia, ej entre las más recientes, Auto de 15 de Octubre de 2014 , en la que se dijo' Es decir, la eliminación de la cláusula suelo en casos como el presente, en el que ya se ha dado por resuelto el contrato por incumplimiento, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de por considerarse nula la cláusula suelo se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas. Es más, al considerar que por la aplicación de dicha cláusula la cantidad por la que se despacha ejecución no es líquida ni exigible se da un carácter retroactivo a la resolución y, por demás, se considera que, al no reunirse los requisitos del art. 685.2 de la LEC , no se puede despachar ejecución.

No es posible la aplicación 'ex tunc' que pretende la resolución recurrida, con los efectos que se han dicho, pues como señala en caso similar (la cláusula es idéntica a la aquí estudiada) la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP PO 429/2014 ): 'En estas condiciones procede estimar el motivo de impugnación en el sentido de que la declaración de nulidad de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del negocio y consecuente devolución de las cantidades que, a la luz de la nulidad, resultarían indebidamente percibidas, sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados.'.

Además con ocasión de la reunión para unificación de criterios celebrada con los Presidentes y Presidentas de las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial el pasado día 15 de diciembre de 2014, los magistrados presentes alcanzaron los acuerdos que se referencian, sobre las siguientes materias: A. Retroactividad/irretroactividad: En los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que se ejecute un préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre un profesional y un consumidor cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, declarada -de oficio o a instancia de parte-, la abusividad de la cláusula suelo pactada y expulsada, por tanto, la misma del contrato, tal declaración tendrá efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas que se reclamen en dicho procedimiento, en tanto configuran el objeto del mismo.

Para determinar la cantidad por la que se debe despachar la ejecución u ordenar seguir adelante la misma, se requerirá a la parte ejecutante para que proceda al recálculo de las cantidades reclamadas de acuerdo con dicho criterio, todo ello sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo.

Consecuencia de lo anterior , es que se revoque la resolución, en cuanto sobreseyó, a fin de que se proceda al recálculo de las cuotas impagadas sin la clausula suelo, a la vista de lo cual el juez determinará y concretará las cantidades por las que despacha la ejecución, salvo que por su resultado entendiera que era improcedente por otros motivos.

Tercero.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por la representación de Caixabank S.A, contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Barcelona, en los autos de ejecución hipotecaria 856-2011, de fecha 28 de Abril de 2014, que se confirma en cuanto declaró la nulidad de la clausula suelo, si bien se acuerda que se efectúe un recálculo de las cuotas impagadas sin la misma, y se proceda conforme se ha indicado en la fundamentación, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y líbrense dos testimonios de la misma, uno para unirlo al rollo de su razón, y otro para remitirlo al Juzgado a quo, para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que se relacionan en el encabezamiento; doy fe.-