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Auto CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 614/2016 de 02 de Diciembre de 2019
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 02 de Diciembre de 2019
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VILA I CRUELLS, CARLES
Nº de sentencia: 428/2019
Núm. Cendoj: 08019370192019200393
Núm. Ecli: ES:APB:2019:9736A
Núm. Roj: AAP B 9736/2019
Voces
Cláusula abusiva
Clausula contractual abusiva
Cláusula contractual
Contrato de préstamo hipotecario
Hipoteca
Ejecución hipotecaria
Seguridad jurídica
Prestamista
Cuestiones prejudiciales
Derecho real de hipoteca
Crédito hipotecario
Partes del contrato
Negocio jurídico
Relación contractual
Representación procesal
Archivo de actuaciones
Nulidad de la cláusula
Resolución de la obligación
Vencimiento del plazo
Contrato de préstamo
Prejudicialidad
Derechos reales
Contrato de hipoteca
Nulidad total del contrato
Incumplimiento del contrato
Finca hipotecada
Protección del consumidor
Objeto del contrato
Crédito ordinario
Bienes inmuebles
Bien hipotecado
Préstamo hipotecario
Derechos reales de garantía
Acreedor hipotecario
Validez del contrato
Relación obligatoria
Contrato de garantía
Solvencia del deudor
Encabezamiento
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 614/2016 -A
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 386/2012
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a:
Parte recurrida: Luis Antonio
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 428/2019
Magistrados:
Asunción Claret Castany Carles Vila i Cruells Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 2 de diciembre de 2019
Ponente: Carles Vila i Cruells
Antecedentes
Primero. En fecha 19 de julio de 2016 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 386/2012 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francesc D'Assís Mestres Coll, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Contra el Auto 172/2016 de 05/05/2016 y en el que consta como parte apelada Luis Antonio .Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 10 septiembre de 2.004 por las partes ante el Notario de Cerdanyola, Iltre. TEODORO LOPEZ-CUESTA FERNANDEZ bajo el número 3.093 de su protocolo, novada por la escritura de fecha 27 noviembre de 2.009 otorgada en Cerdanyola ante el Notario Juan CORREA ARTÉS bajo el número 1.629 de su protocolo, por la que interesaba la ejecución de la finca registral NUM000 inscrita al Tomo NUM001 , libro NUM002 Mataró, folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mataró objeto de ejecución en los presentes autos: Debo acordar y acuerdo declarar abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el mismo y, en su virtud Debo acordar y acuerdo el archivo por sobreseimiento de la demanda formulada en fecha 7 marzo de 2.012 por el/la Procurador de los Tribunales FRANCESC MESTRES I COLL en nombre y representación de BBVA SA contra Luis Antonio debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Todo ello, con integra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada.
De conformidad a lo dispuesto en el art.
Firme que sea la presente resolución, expídase mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 1 de Mataró para que tome nota de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado, con advertencia de que queda vigente el derecho de hipoteca en favor del ejecutante antes identificado, que causó la inscripción 4 y 5 a los efectos de constituir derecho real en favor de su titular y, al objeto de cancelar la nota marginal de expedición del certificado a que se refiere el art.
Firme que sea la presente resolución, expídase mandamiento al Notario de antes referenciado para que tome conocimiento de que en relación a la escritura por el mismo autorizada se ha procedido a declarar nula por abusiva la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado, de lo que deberá tomar conocimiento a los efectos oportunos en caso de expedir otras copias de la indicada escritura.'.
Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/11/2019.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Carles Vila i Cruells .
Fundamentos
PRIMERO.- Interpuesta demanda de ejecución hipotecaria por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., previo traslado a las partes para alegaciones, por auto de 5 de mayo de 2016 se declara nula, por abusiva, la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que prevé el vencimiento anticipado del préstamo, acordando el archivo del procedimiento.
La representación procesal de la parte ejecutante formula recurso de apelación.
SEGUNDO.- El examen sobre la eventual nulidad, por abusivas, de cláusulas contractuales, viene dado por la condición de consumidor del contratante, no por la naturaleza de los bienes a que se refiera el contrato. Y la cuestión del vencimiento anticipado ha de resolverse en la actualidad con arreglo a la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que asume la doctrina establecida por la sentencia del TEJUE de 26 de marzo de 2019 y lo autos de 3 de julio de 2019, tras la cuestión prejudicial planteada por el mismo Tribunal Supremo.
En dicha sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que en sus sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , decían que ' en nuestro ordenamiento jurídico, el art.
Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art.
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En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. (...) En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.
Tras estas consideraciones, el TS asume la doctrina establecida por la sentencia del TEJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019 del siguiente modo (Fundamento Jurídico octavo): ' 1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art.
b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.
2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.
3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían: '67.[...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos.
Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.
'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.
4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 , conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz; y 26 de enero de 2017, Banco Primus).
5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.
El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art.
7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que: 'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.
La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía.
Es por esta razón que el art.
Ya en la exposición de motivos de la
8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).
De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.
Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.
9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art.
10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art.
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).
Solución que no pugna con el art.
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art.
La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2
TERCERO.- Trasladando esta doctrina al presente caso (asumida por esta Audiencia Provincial en el Acuerdo de Unificación de Criterios de 20 de septiembre de 2019), es evidente que la cláusula de vencimiento anticipado pactada puede considerarse abusiva, en la medida que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, sin atender a otras circunstancias. Se trata de un préstamo celebrado el 10 de septiembre de 2004, que se declaró anticipadamente vencido el 11 de enero de 2012, tras el impago de cuatro cuotas mensuales, esto es, antes de entrar en vigor la
Fallo
En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra el auto 5 de mayo de 2016 dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 386/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró.Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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