Auto CIVIL Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 885/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto:Rollo nº 885/2016-E

Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 841/2012

Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ

Parte/s apelante/s: Indalecio Y María Dolores

Parte/s apelada/s: BANKIA, S.A.

A U T O Nº 427/16

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona,doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 885/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D. Indalecio y Dª María Dolores contra Auto definitivo que dictó con fecha 26 de noviembre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 3 Vilanova i la Geltrú en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 841/2012, seguidos a instancia de BANKIA, S.A. contra D. Indalecio y Dª María Dolores .

SEGUNDO.-Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que impugnó la resolución.Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

TERCERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:

'Estimo parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de Dª María Dolores y D. Indalecio , contra la ejecución despachada en el procedimiento registrado con el número de referencia, por Auto de 7 de enero de 2013, y, en consecuencia:

Declaro la nulidad de la cláusula sexta bis, apartado a) del documento nº 1 de la demanda de ejecución, no modificado por el documento nº 2 de la misma demanda, que en consecuencia, se tiene por no puesta, con mantenimiento del resto de las cláusulas de las escrituras hipotecarias de 15 de junio de 2006 y de 6 de octubre de 2011.

Declaro procedente que dicha ejecución siga adelante contra la parte ejecutada, por los mismos importes y conceptos por los que, en su día, se despachó en virtud de Auto de 7 de enero de 2013, sin perjuicio de la posterior liquidación de las costas de la ejecución, limitándolas al 5% del total reclamado ( art. 575.1 bis de la LEC ).

Sin pronunciamiento en las costas procesales de este incidente'.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.

QUINTO.- Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y decisión de la juez

1.- BANKIA, S.A. ejercitó acción de ejecución hipotecaria frente a D. Indalecio y doña María Dolores .

Una vez despachada ejecución, ambos deudores se opusieron a dicha ejecución, y la juez resolviendo esa oposición declaró la nulidad cláusula de vencimiento anticipado que contenía la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, que tuvo por no puesta, manteniendo el resto de cláusulas, y declarando al tiempo la continuación de la ejecución en los términos expuestos anteriormente.

2.- La parte ejecutada recurre en apelación esa decisión, alegando, en síntesis, que siendo fundamento de la ejecución dicha cláusula procedía el sobreseimiento de la ejecución.

3.- La parte ejecutante aprovechó el trámite de traslado del recurso para impugnar dicha resolución, interesando resolución estimando sus argumentos sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Los demandados alegan sobre esa impugnación, por argumentos no reproducidos en aras de brevedad.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal

1.- Dados los graves efectos que produce la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (según el artículo 695.3 LEC , el sobreseimiento del proceso), centramos nuestra atención en la misma, por el efecto preclusivo que su estimación tiene sobre cualquier otro motivo de oposición, como refiere por todos el auto de esta Sala de 11 de diciembre de 2015 .

En cuanto a la nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, nos remitimos a las consideraciones hechas por la juez en la primera instancia.

La cláusula sexta bis, apartado 2, letra 'a' del contrato de préstamo hipotecario ejecutado prevé que puede declararse el vencimiento anticipado del préstamo si se produce la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, aparte otros supuestos como el impago de contribuciones pagados por delegación del banco.

2.- Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no solo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se había pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

3.- Sin embargo, el auto del TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones desde el momento en que en el mismo se dice que el hecho de que una cláusula abusiva no se haya aplicado en su integridad no comporta que no deban extraerse las consecuencias propias de su nulidad por abusiva.

Dicho auto distingue entre legalidad y abusividad y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por tanto, por más que antes estuviera amparada la cláusula en la ley procesal, no por eso tendría que dejar de examinar su carácter abusivo no en abstracto, sino en concreto, de tal manera que en el caso, como el dado, de desproporción y desequilibrio evidente e intrínseco, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores y de la jurisprudencia del TJUE, a cuya luz no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, sin posibilidad alguna de integración o moderación, de conformidad con la doctrina de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hoy, ya, del nuevo art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional, impidiendo la integración o moderación de la cláusula que permitía el anterior redactado de ese precepto, y del art. 10 bis de la Ley antigua, en contradicción con el efecto directo de la Directiva 93/13/CEE , de tal manera que resulta contrario al efecto directo de la legislación europea, conforme a muy reiterada jurisprudencia comunitaria, una especie de integración o moderación de la cláusula abusiva, como la realizada en el auto recurrido, vetada por el ordenamiento de la Unión.

En efecto, la integración de la cláusula abusiva sería frontalmente contraria al efecto directo de la Directiva 93/13/CEE, contra la claridad del art. 83 de dicha Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , redacción vigente desde el 29.3.2014, estableciendo lo siguiente, respecto de la nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato:

'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'

Ya no se permitía dicha integración moderadora del juez que declara dicha nulidad, a diferencia de la redacción anterior del mismo art. 83.

Lo procedente, por tanto, y congruente con la decisión tomada, habría sido esa declaración de sobreseimiento procesal en que insisten los apelantes, en cuanto esa cláusula de vencimiento anticipado fue fundamento de la ejecución, a la vista de lo dispuesto en el art. 695.3.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, no cabía ninguna especie de moderación integradora del contrato, y en ese sentido se había pronunciado ya anteriormente la sentencia del TJUE de 14.6.2012, interpretando la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de conformidad con los principios de equivalencia y efectividad, tras la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección de los Deudores Hipotecarios.

Dicha sentencia de 14.6.2012 , interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , en el sentido de que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, con tal que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que se pueda ejercitar la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como la redacción original del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Precisamente por ello la nueva redacción del art. 83 de dicho R.D . Legislativo, se limita a decir que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, desde la vigencia de la Ley 3/2014, en 29.3.2014, a diferencia de la redacción original que permitía tal integración moderadora judicial.

El preámbulo de dicha Ley 3/2014 explica la nueva redacción del art. 83 LGDCU , en su apartado tercero:

'En otro orden de cosas, la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C -618 Banco Español de Crédito. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE .

El incumplimiento que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el artículo 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

En función de ello, se modifica la redacción del citado artículo 83 del texto refundido, para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 .'

Por tanto, como la Ley vigente al tiempo de dictarse el auto recurrido impedía esa facultad moderadora judicial, en línea con la jurisprudencia europea al respecto, de ahí la procedencia del recurso de la parte apelante que llega a esa conclusión legal y jurisprudencial coherente con el derecho prevalente de la Unión Europea, en línea perfecta.

4.- Por otra parte, la STJUE 15.3.13, en relación con un contrato de larga duración, analizó las características que se consideraban necesarias para que el vencimiento anticipado pudiera declararse abusivo y, consiguientemente, nulo.

Entre esos requisitos figuraba el de que el incumplimiento tuviera carácter de grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. Y ello referido, como acabamos de decir, no al momento del incumplimiento sino al de la firma de la escritura; es decir, se trata de valorar la validez intrínseca de la cláusula, al margen del concreto ejercicio que de ella haga el acreedor.

Evidentemente, que el incumplimiento de una cuota mensual justifique el vencimiento anticipado en un préstamo para adquirir la vivienda familiar cuya amortización estaba prevista en treinta años, hasta 2036, es manifiestamente abusivo y no merece más comentario.

TERCERO.- Decisión del tribunal (II): el vencimiento anticipado (II): doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 , reiterando su doctrina en la de 18.2.16 , en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores, en el seno de un juicio verbal.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- El Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13 en la que se fijan los parámetros de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y el auto del TJUE de fecha 11.6.15 en el que se dice que'las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva»,... no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica'y que'incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, ... produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto',dice:

a) que la concreta cláusula analizada (vencimiento en caso de impago de cualquier cantidad) es nula 'dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'

b) que el artículo 693.2 LEC prevé que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'

c) que ante un pacto de vencimiento anticipado que cumpla las previsiones del artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de tal facultad por parte del acreedor está justificado en función de los criterios de la citada STJUE 14.3.13.

d) que en el supuesto de que la cláusula se repute nula por abusiva, el TJUE permite al juez nacional sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional siempre que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

e) que hay una serie de preceptos en el proceso de ejecución hipotecaria que suponen un trato más favorable para el ejecutado que los del proceso de ejecución ordinario.

f) que'eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria seaen todo casomás favorable al consumidor.'

g) que 'De ahí que no pueda afirmarseincondicionalmenteque la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor'

3.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. D. Javier Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo, en orden a la aplicación del sobreseimiento del proceso como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nos dice:

a) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria seaen todo casomás favorable al consumidor.

b) no puede afirmarseincondicionalmenteque la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

Declaraciones todas ellasobiter dicta, como dice la propia sentencia analizada remitiéndose a lo que dijo en la de 17.2.11 al desviarse de lo que se había dicho en la 4.6.08 (en ambos casos sobre la cláusula que nos ocupa), aludiendo a que el pronunciamiento de esta 'no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta'

Todo ello sin que el Tribunal Supremo cite el artículo 695.3 LEC , que es el que fija dicho sobreseimiento propio del procedimiento ejecutivo hipotecario.

CUARTO.- Decisión del tribunal (III): el vencimiento anticipado (III): valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, no ofrece duda que la cláusula incluida en el contrato a que se refiere este proceso es nula.

Y como quiera que debe analizarse su carácterintrínseco, no el ejercicio que se haga de ella por la parte ejecutante, la nulidad de la misma es patente, y conforme al artículo 695.3 LEC , al tratarse de un supuesto en que la cláusula sirve, evidentemente, de fundamento a la ejecución, conlleva el sobreseimiento del proceso, según expresa claramente dicho artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquella que el sobreseimiento no esté indicado en ningún caso, sino solo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 LEC ) es la más conveniente para el consumidor.

3.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo:

a)'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.'

b)'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.'

4.- La acreedora ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

Es más, cuando ha tenido ocasión se ha pronunciado a favor del sobreseimiento renunciando implícitamente a los privilegios que el Tribunal Supremo resalta en su sentencia para ese tipo de proceso. En este sentido, la propia STJUE Pannon dice que'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.'

En nuestro caso la parte ejecutada al formular oposición pidió expresamente la nulidad de dicha cláusula, con otras, incluso aduciendo que contravenía la nueva redacción del art. 693 LEC , luego mal podremos acoger el criterio que emana de las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

Como refiere el auto de 23 de octubre de 2015 de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Barcelona, rollo 866/2014, al hilo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cláusula no debe ser considerada en abstracto, sino de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no siendo suficiente la actuación sin más de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el pago anticipado de su totalidad, sin dar ninguna otra opción a los deudores.

Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos 'medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido a los deudores un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución.

5.- A la vista de lo anterior, explicitada la voluntad de los consumidores contraria a que se siga el proceso de ejecución hipotecaria, a pesar de las ventajas que el Tribunal Supremo pone de relieve, hemos de concluir afirmando que, en el caso concreto, no cabe eludir el efecto propio de la nulidad de la cláusula, el sobreseimiento.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de la pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa, y sin respetar los beneficios, como el de orden, propios de la vía ejecutiva ordinaria.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art. 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecidas en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna en la demanda ejecutiva redactada antes de la vigencia de la nueva redacción del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Abstrayendo la facultad moderadora del plazo del tercer párrafo de dicho art. 1.124.

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C- 421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente:

'2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, enprimer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

- por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.»

Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013, aunque la demanda ejecutiva se firmara antes de la vigencia de dicha Ley, y el auto despachando ejecución no contraviniese entonces el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC ; pues tras dicha reforma para pretender una ejecucióntotalde lo adeudado previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para el deudor e hipotecante, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva:

'2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'

Dejando aparte la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, en definitiva, del derecho de los consumidores. Además, se trata de un artículo procesal que se refiere al convenio de las partes, no estableciendo norma imperativa ninguna, por tanto, en el sentido del art. 1.2 de dicha Directiva, como refiere el Sr. Szpunar en sus conclusiones del asunto del banco Primus ya reseñado anteriormente.

La jurisprudencia nacional y comunitaria ha distinguido hasta la saciedad entre los distintos planos de la legalidad y la abusividad.

En este caso, frente a lo que la alega la impugnante, tampoco se trata de la financiación distinta de bienes muebles a plazos, sino de un contrato de préstamo distinto a más largo plazo de bien inmueble, en que la desproporción resulta de esa comparación entre los parámetros dados por la jurisprudencia al respecto, de tal manera que la cláusula no viene amparada por la Ley 28/1998, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Se trata de prestar atención a la fijación de la nueva perspectiva, más ajustada a la Directiva 93/13/CEE -por ejemplo en el efecto disuasorio que se trata de conseguir con esa declaración de abusividad- de la jurisprudencia prevalente europea.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando,en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en dicha Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art. 10 respecto del incumplimiento del deudor. En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

Por tanto, no puede acogerse, como pretende la apelada, que su posición venga amparada por lo dispuesto en el art. 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en que se dice que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales... no estarán sometidas a las disposiciones de la presente directiva. Aunque es cierto que dicha cláusula sexta bis reflejaba la antigua redacción del art. 693.2 LEC , ya derogada desde 15.5.2013, la misma no era imperativa a esos efectos, supeditada siempre al convenio de las partes, y meramente procesal, a diferencia de la norma del art. 10 de la Ley de 1998.

La nueva Ley 1/2013, en su preámbulo y título, eran muy claros en su voluntad de proteger a los deudores hipotecarios. Sus disposiciones iban encaminadas en ese sentido, como indica dicha sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.15 .

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada, estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula uncontratoen especial, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidadprocesal, o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, y se alegan solo ocho cuotas impagadas al dar por vencido el préstamo, pudiendo ser muchos los motivos por los que los deudores no pudieron hacer frente a su deuda, y provocando dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1.129 CC , sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la recuperación del deudor, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, en este caso en que los consumidores no pretenden beneficiarse de los supuestos privilegios del art. 693.3 LEC , que, nótese, parten de un vencimiento anticipado de la total deuda, al soslayar el beneficio del plazo convenido contractualmente, lo que sin duda lleva a hacer muy dificultoso, o prácticamente imposible, el uso de ese beneficio, pues si no pudieron pagar las cuotas que motivaron ese vencimiento anticipado al pactado, difícilmente podrán pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por la cláusula y costas.

6.- Y por ello debemos sobreseer el proceso, como efecto propio previsto en el artículo 695 LEC al supuesto de nulidad de cláusula abusiva que sirva de fundamento a la ejecución, pues se repite que la STS de 23.12.15 no versaba sobre este procedimiento, sino otro ordinario distinto.

Ello no impide el correspondiente juicio declarativo ordinario, o incluso el ejecutivo ordinario, contando con la garantía hipotecaria, pues lo único que se examina en este sumario es su procedencia, a la vista de dicha cláusula abusiva de vencimiento anticipado. No examinamos una procedencia general del art. 1.124 CC , sino una abusividad específica de la normativa europea y española. Es evidente que lo que motivó el despacho de ejecución fue esa cláusula, en el sentido específico del art. 695 LEC , y no dicho art. 1.124, por lo expuesto.

A mayor abundamiento, la sentencia de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva tan citada, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De conformidad con dicha Directiva, y en contra de lo que argumenta la apelada, dicha Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, incluso cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional, lo que se añade a mayor abundamiento, puesto que, se insiste, lo que en realidad hace en el plano puramente procesal interno.

7.- Sobre el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el 'desequilibrio importante' creado por estas cláusulas se ha de apreciar teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no concurra un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resultaba pertinente a ese efecto examinar la situación jurídica en que se halla el consumidor a la vista de los medios de que dispone de acuerdo con la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas.

Para determinar si el desequilibrio se produce 'pese a las exigencias de la buena fe' (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. En lo que se refiere a la cláusula relativa al vencimiento anticipado indicaba que dicha cláusula permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional debía comprobar especialmente si esta facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene un carácter suficientemente grave por lo que se refiere a la duración y cuantía del préstamo. También se consideraba, ya antes de la novela española, abusiva la cláusula que permitía que sólo por dejar de pagar una parte del capital del préstamo o de sus intereses, o incluso ciertos impuestos y contribuciones, o cualquier otra obligación indeterminada con el banco, no sólo la del préstamo hipotecario, se pudiese privar a la persona deudora del beneficio del plazo, atendida la larga duración del préstamo, y al eventual pago regular durante los primeros años de dicho préstamo. Dicha sentencia de 14.3.2013 consideraba contrario el procedimiento hipotecario al principio de efectividad, en cuanto impedía el examen de dichas cláusulas abusivas, sea de oficio, fuere a instancia de parte, siendo claro que no era posible realizar tal control de oficio sobre dichas cláusulas; y como las normas procesales son de orden público y no se pueden crear trámites procesales no previstos, se consideraban inadecuadas para este tipo de reclamaciones cuando concurre un consumidor.

8.- En conclusión, no pueden acogerse ninguno de los motivos de la apelada, en cuanto la misma no venía amparada por ninguna disposición legal imperativa; abstrayendo que la jurisprudencia comunitaria ha distinguido hasta la saciedad entre abusividad y legalidad; el examen concreto de la cláusula conlleva la estimación del recurso; la llamada facultad de 'enervación' de los efectos del vencimiento anticipado no es sino un eufemismo para ocultar una moderación de la cláusula abusiva claramente vulneradora del efecto directo de la Directiva 93/13/CEE, aparte del disuasorio al que se refiere la jurisprudencia prevalente de la Unión, en orden al objetivo a largo plazo que pretende el ordenamiento comunitario, a la vista de los arts. 6 y 7 de dicha Directiva. El sobreseimiento es el único efecto legal de la abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado, como fundamento de la ejecución despachada en este caso, a la vista de lo previsto en el art. 695.3.2 LEC , conforme al principio de legalidad.

Así, el uso o ejercicio de la cláusula hecha por la apelada no es más que una petición de algo indudablemente proscrito por el ordenamiento legal nacional y comunitario, a tenor de reiterada jurisprudencia europea al respecto, a saber, una especie de integración total o moderación subsanadora de la cláusula abusiva que dejaría en la inanidad la abusividad de esa cláusula, por la actuación precisamente del profesional predisponente que puso la misma cláusula abusiva.

Y, en definitiva, debemos estimar el recurso en cuanto insiste en la nulidad por abusividad de dicha cláusula, como ya dijimos reiteradamente, por todos, en los rollos 928/16 y 742/16, reiterando que ya no cabe pronunciarse sobre los otros motivos esgrimidos por dichos recurrentes, dado el sobreseimiento procedente de este procedimiento ejecutivo sumario hipotecario, que queda así sin efecto por esta resolución.

QUINTO.- Costas

En cuanto a las costas de ambas instancias, el cambio de criterio del tribunal y las discrepancias que al respecto coexisten en la misma Audiencia de Barcelona, y entre las Audiencias de España, en el sentido establecido en los artículos 397 , 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impiden el pronunciamiento condenatorio de ninguno de los litigantes, manteniendo la decisión al respecto del auto apelado.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Indalecio y doña María Dolores , y desestimando la impugnación presentada por BANKIA, S.A. contra el auto de fecha 26 de noviembre de 2014 , dictado en el incidente de oposición al proceso de ejecución hipotecaria nº 841/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vilanova i la Geltrú, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, y en su lugar declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ya referida, y ordenamos elsobreseimientode ese proceso de ejecución hipotecaria, sin pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias, y con los efectos que son propios a tal declaración, confirmando de esta manera la resolución sobre costas del auto de primer grado.

Decretamos la devolución a los recurrentes del depósito constituido a ese efecto de recurso, en méritos de lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.