Auto CIVIL Nº 425/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 683/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 683/2016-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1604/2014
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)
Parte/s apelante/s: BANCO SANTANDER, S.A.
Parte/s apelada/s: María Angeles Y Lázaro
A U T O Nº 425/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, 12 de diciembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 683/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO SANTANDER, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 4 de mayo de 2016 el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4) en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 1604/2014, seguidos a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. contra D/Dª. Lázaro y María Angeles .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: En atención a todo los expuesto, la Sra. doña Isabel García de la Torre Fernández, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de esta Ciudad y su Partido, en sustitución en el Juzgado Número Tres ACUERDA: Declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en que se fundamenta la presente Ejecución Hipotecaria, con archivo de las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

En la ejecución hipotecaria de instancia, se dictó primera providencia judicial dando audiencia de quince días a las partes para alegaciones sobre posible existencia de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del titulo traído por la demandante, conforme a lo dispuesto en el art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Evacuado ese trámite, se dictó auto declarando la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en que se sustentava esa ejecución hipotecaria, y se archivó la misma ejecución hipotecaria solicitada por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra don Lázaro y doña María Angeles .

Contra dicha resolución se alza dicho banco como apelante alegando, en síntesis, que ha cumplido todos los parámetros de la jurisprudencia europea y la STS de 23 de diciembre de 2015 , no pudiendo considerarse abusivo el vencimiento; incumplimiento esencial del contrato; que su ejercicio se ajustó a la norma legal hoy vigente; indefensión del banco. Instó la estimación del recurso, con lo demás procedente en derecho.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente. Hoy la definición de cláusulas abusivas se contendría en dicha LGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013 y a fecha de demanda ejecutiva, pero debiendo constar tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo, por lo que no obrando ese tipo de cláusula, no lo es la sexta bis obrante en autos, no puede decirse que se cumpliera con la legalidad procesal vigente entonces. Es más, ligando con el argumento de indefensión, tampoco es cierto que la legalidad vigente al tiempo de interponerse dejase indefenso al banco para reclamar su crédito ante el impago de los deudores, en cuanto obraría la posibilidad distinta de reclamar solo por las cuotas ya vencidas, en vía ejecutiva ordinaria, ante la falta de ajuste legal de la escritura presentada ante el Juzgado en octubre de 2014, aparte la declarativa ordinaria, por causa legal.

El juzgador de instancia deniega la ejecución ad limine al observar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en 29 de noviembre de 2000, que es del siguiente tenor literal: ' Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir poranticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- Por falta de pago en las fechas convenidas de los intereses del capital del préstamo, conforme a lo pactado en esta escritura o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que la parte prestataria tiene asumidas en la misma.' Aparte otras causas similares, como un arriendo en ciertas circunstancias, o el impago de cualquier impuesto, arbitrio o gasto de comunidad, o prima del seguro de cláusula octava.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante apelante que los ejecutados apelados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos los más recientes, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, superando la jurisprudencia más antigua, y en línea con el auto impugnado que cita expresamente dicho auto del TJUE, en el asunto C-602/13 , así como el auto de esta Sala de 29.9.2015 y el de la Sección Decimosexta de esta misma Audiencia de 24.7.2015, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, dicho auto reciente, dictado por el TJUE de fecha 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota, aquí una parte, solo los intereses (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo.

En este caso, no podemos sino suscribir las consideraciones de la magistrada de instancia: el préstamo se pactó por veinte años, no venciendo hasta el último noviembre de 2020, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes, yendo al criterio esencial fijado en la jurisprudencia europea.

Por lo tanto, los consumidores vieron insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



TERCERO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no puede tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que no es el caso concreto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.



CUARTO.- Decisión del tribunal: La abusividad de la cláusula en la doctrina del TJUE 1.- A la vista de lo que acabamos de exponer, ya no debemos situar el foco del análisis en la forma en que el acreedor ejercita la cláusula, sino en la naturaleza intrínseca de la misma al tiempo de celebrarse el contrato.

Es decir, debemos analizar si a fecha de la escritura, la cláusula que antes hemos recogido debía considerarse abusiva o no, teniendo en cuenta para ello si producía en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

2.- Objetivamente considerada la cláusula, en un contrato de 20 años de duración, no puede sino calificarse de abusiva. Que cualquier impago de intereses, que ni siquiera debía comprender el impago total de una cuota, diera pie al banco para anticipar el vencimiento de la deuda, es abusivo.

Se pueden hacer las lecturas que se quiera, pero la cláusula en sí misma es abusiva. Y así resulta del examen de la sentencia TJUE 15.3.13, que examina, precisamente, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de larga duración; es decir, exactamente el caso que nos ocupa.

3.- En esa sentencia se atribuye al juez nacional el deber de analizar si la cláusula es abusiva y para ello debe atender a una serie de parámetros que el TJUE detalla: 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 4.- Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que es precisamente el segundo de esos parámetros el que no se cumple. Exige el TJUE que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

Atendiendo a la cláusula y prescindiendo de su concreto ejercicio, ¿alguien puede sostener razonablemente que el impago de una parte de cuota justifique el vencimiento anticipado en una relación con una duración prevista de 20 años? El tribunal que resuelve, desde luego, no.

5.- Como consecuencia de ello, el tribunal que ahora resuelve cambió el criterio que venía sustentando y ahora centra el análisis, no tanto en el ejercicio que el acreedor hace de la facultad que le confiere la cláusula como en su abusividad intrínseca al tiempo del contrato, como bien dice la resolución en la instancia y como establece el efecto directo de la Directiva 93/13/CEE, a tenor de reiterada jurisprudencia europea de efecto prevalente.



QUINTO.- Decisión del tribunal: la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- La cláusula que se examina en esa sentencia es exactamente la misma que contiene la escritura que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y en relación con ella, el Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13, dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por lo tanto, tal y como decíamos en el fundamento cuarto, la conclusión sobre la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo es incuestionable.

3.- A continuación, el Tribunal Supremo se adentra en el examen de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, particularmente el sobreseimiento del proceso ejecutivo, y considera que no siempre esa es la mejor solución.

Dice: 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' A continuación desgrana la sentencia una serie de previsiones legales que favorecen al deudor en el proceso de ejecución hipotecaria y de las que no disfrutaría en otro tipo de proceso, y acaba diciendo que hay una serie de 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' 4.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo dice: a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.



SEXTO.- Decisión del tribunal: valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, el tribunal considera que en un contrato de duración vicenal, el incumplimiento por impago de una parte de cuota no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado.

No se quiere decir que con el transcurso del tiempo de impago de las cuotas consideradas al cierre de la cuenta -en este caso, seis- no quede más o menos explicitada la actitud (voluntaria o no) incumplidora del deudor; lo que se quiere indicar es que en la objetiva previsión temporal del contrato ese incumplimiento es de una entidad bastante relativa y, por ello, no justifica la activación de la cláusula.

2.- Recordemos que lo que busca la doctrina del TJUE es el equilibrio de las prestaciones en los contratos en que interviene un profesional y un consumidor.

Con una previsión temporal tan amplia, es posible que la situación económica que impide en un momento puntual al deudor hacer frente a sus obligaciones cambie (incluso por circunstancias ajenas a él, como un cambio de ciclo económico).

Si con el incumplimiento de unos meses se ejecuta la hipoteca en su totalidad, se está impidiendo la posibilidad de recuperación del deudor.

3.- En consecuencia, entendemos que la respuesta del banco aplicando la cláusula es desproporcionada ante el incumplimiento de unos meses cuando la previsión contractual era de veinte años.

Y por ello resulta injustificada la activación de la cláusula atendida la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual.

Ello actuando en idéntica línea de improcedencia de la ejecución que resultaría de apreciar la falta de concurrencia del presupuesto procesal general correspondiente - arts. 551 y 552 LEC - en cuanto dicha cláusula no se ajusta a la previsión del artículo 693.2 LEC vigente al tiempo de la presentación de la demanda ejecutiva, prestando así mismo atención a que la previsión del vencimiento anticipado de la total deuda era distinta de la reclamación limitada del primer apartado de dicho art. 693, siendo aquella más gravosa para los deudores e hipotecantes.

Que la cláusula que nos ocupa constituyó fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella, y solo por ella, se podría reclamar la total deuda, abstrayendo la paradoja que encierra ese enunciado.

Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 , apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

Y con arreglo al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, primer apartado, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Consecuencia de ello es que debemos confirmar el sobreseimiento de esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013, por todas.

4.- En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16 de esta Audiencia en dicho auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, y aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts.

1124 y 1129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

Y añade que 'Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene...De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.'.

5.- Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos 'medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 2013, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido a los deudores un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución, o al menos no resultaba así de lo obrante en autos de la vía ejecutiva más gravosa escogida por la apelante.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso, cuanto menos si ya no era posible la integración o moderación de la cláusula nula, ni siquiera con arreglo a la legislación interna, tras la reforma del art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

6.- En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de la pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa, y sin respetar los beneficios, como el de orden, propios de la vía ejecutiva ordinaria.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art.

1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecidas en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna en la demanda ejecutiva redactada en plena vigencia de la nueva redacción del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Maciej Szpunar presentadas en fecha 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C-421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: '2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, en primer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013, pues la demanda ejecutiva se firmó bastante después de la vigencia de dicha Ley, en virtud del principio de legalidad procesal, art. 1 LEC ; también que se impida la declaración de abusividad por la reproducción o amparo de la cláusula en norma nacional, aparte de no ser ello cierto, pues en ningún caso existía tal norma, al contrario, la reforma de la Ley 1/2013 no solo no amparaba a la ejecutante, sino que era fundamento añadido, de índole procesal, que autorizaría la denegación del despacho de ejecución. Tras dicha reforma para pretender una ejecución total de lo adeudado previo vencimiento total por esa vía de ejecución hipotecaria, la más gravosa para los deudores e hipotecantes, hubiera sido necesario que la escritura del préstamo cumpliese los requisitos del art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Y la escritura aportada no lo cumplía, a la vista de dicha cláusula sexta bis, de tal manera que, por aplicación del principio de legalidad procesal más evidente, art. 1 LEC , no se cumplió con el presupuesto procesal de una escritura hipotecaria del tipo previsto en dicho apartado segundo del art. 693 LEC vigente al momento de presentar la demanda de ejecución hipotecaria. Y nótese que sería procedente, con mayor rigor, tal denegación en este caso en que pretende desconocerse el beneficio del plazo a los deudores, a pesar de la distinción entre la posibilidad brindada por el apartado primero de idéntico artículo 693 LEC , reclamación limitada a parte del capital o de los intereses, como indica el título de dicho precepto.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, o parte, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, en definitiva, del derecho de los consumidores. Además, se trata de un artículo procesal que se refiere al convenio de las partes, no estableciendo norma imperativa ninguna, por tanto, en el sentido del art. 1.2 de dicha Directiva, como refiere el Sr. Szpunar en sus conclusiones del asunto del banco Primus ya reseñado anteriormente. Aún hoy, el art. 693.2 LEC se refiere a la falta de convenio de las partes.

7.- En este caso tampoco se trata de la financiación distinta de bienes muebles a plazos, sino de un contrato de crédito distinto a más largo plazo de bien inmueble, en que la desproporción resulta de esa comparación entre los parámetros dados por la jurisprudencia al respecto, de tal manera que la cláusula no viene amparada por la Ley 28/1998, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Abstrayendo que no puede invocarse la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 1/2013, debiendo prestar atención a la fijación de la nueva perspectiva, más ajustada a la Directiva 93/13/CEE -por ejemplo en el efecto disuasorio que se trata de conseguir con esa declaración de abusividad- de la jurisprudencia prevalente europea. Por tanto, en nada afecta la STS de 7.9.2015 , no estando en supuesto de venta a plazo de bien mueble. Nos debemos atener a la naturaleza del bien o servicio, en línea con la Directiva 93/13/CEE.

En ese sentido, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en dicha Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art. 10 respecto del incumplimiento del deudor, sin mencionar, por cierto, la facultad moderadora del art. 11.

En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A. y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

Por tanto, no puede acogerse, como pretende la apelante, que su posición venga amparada por lo dispuesto en el art. 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en que se dice que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales... no estarán sometidas a las disposiciones de la presente directiva.

Nótese la incongruencia, pues dicho principio de legalidad procesal más evidente, la norma legal procesal imperativa, y aplicable a todo tipo de demandados, consumidores o no, justamente del art. 693.2 LEC , imponía la denegación del despacho ejecutivo en este caso dado. El art. 2.2 CC es muy claro al establecer la derogación expresa y tácita. Si la demanda se presentó dicho año, era aplicable la redacción vigente entonces, simplemente. Y en la nueva Ley 1/2013 no se previó ninguna norma de derecho transitorio que previera incoar la demanda ejecutiva hipotecaria con la antigua redacción masiva de las hipotecas como la de autos. Justo al contrario, su preámbulo y título eran muy claros en su voluntad de proteger a los deudores hipotecarios.

Sus disposiciones iban encaminadas en otro sentido, como indica dicha sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada, estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, obsérvese, derecho material, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidad procesal, o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, se contabilizan solo seis cuotas impagadas al dar por vencido el crédito, pudiendo ser muchos los motivos por los que los deudores no pudieron hacer frente a su deuda, y provocando dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1.129 CC , sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la recuperación del deudor, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado en oxímoron perfecto, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, en este caso en que los consumidores, si la vivienda fuere habitual, no pretenden beneficiarse de los supuestos privilegios del art. 693.3 LEC , que, nótese, parten de un vencimiento anticipado de la total deuda, al ignorar el beneficio del plazo convenido contractualmente, lo que sin duda lleva a hacer muy dificultoso, o prácticamente imposible, el uso de ese beneficio, pues si no pudieron pagar las cuotas que motivaron ese vencimiento anticipado, difícilmente podrán pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por dicha cláusula de constante referencia, y las costas procesales.

8.- A mayor abundamiento, la sentencia de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva tan citada, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De conformidad con dicha Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, incluso cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional, lo que se añade a mayor abundamiento, puesto que, se insiste, lo que en realidad hace en el plano puramente procesal interno, el legislador español actual, es justo lo contrario de lo que argumenta la parte apelada, no permitir que con una escritura como la acompañada a la demanda ejecutiva hipotecaria se despache ejecución de ese tipo, sea o no consumidora la parte deudora afectada por esa ejecución especialmente sumaria y gravosa para la misma.

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar el sobreseimiento o archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria ordenado en la resolución apelada.

SÉPTIMO.- Costas En cuanto a las costas de alzada, procede su imposición a la parte apelante, en virtud de lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite al art. 394 LEC , siguiendo el criterio legal preferente del vencimiento objetivo, si bien tal pronunciamiento aparece vacío de contenido, al no personarse en esta segunda instancia más parte que la misma entidad apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra el auto dictado en fecha 4 de mayo de 2016 en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1604/2014, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mataró, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS TOTALMENTE , imponiendo las costas de apelación a dicha parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito para recurrir consignado por dicha parte recurrente, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.