Auto CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1100/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 1100/2016-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 981/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ
Parte/s apelante/s: BANCO SANTANDER, S.A.
Parte/s apelada/s: Roberto Y Jose Daniel
A U T O Nº 41/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona,a catorce de Febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1100/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la la parte actora BANCO SANTANDER, S.A. contra Auto definitivo qdictó con fecha 11 de mayo de 2016 el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró en los autos de Ejecución Hipotecaria núm.

981/2013, seguidos a instancia de D.BANCO SANTANDER, S.A. contra D. Jose Daniel y D. Roberto .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: Se declara la abusividad de la SEXTA BIS. Vencimiento anticipado.

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- en caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

de la escritura pública de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de enero de 2007 concertada entre BANCO SANTANDER, S.A. de una parte Y por Roberto Y Jose Daniel de la otra decretando el archivo del procedimiento.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 31 de enero de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada BANCO SANTANDER, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Roberto y Jose Daniel (DEP), deudores e hipotecantes de la finca de CALLE000 , número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Mataró, presentación que tuvo lugar en 10.7.2013.

Se dictó auto de ejecución en 25 de julio de 2013, sin mencionar el examen de ninguna cláusula abusiva.

Se constató el fallecimiento de Jose Daniel en 8.9.2013. Se iniciaron trámites para averiguar si existíen herederos que aceptaron la herencia. Se requirió de pago solo a Roberto en 20.9.2013, pero no a su hermano fallecido.

Por providencia de 10.3.2016 una nueva magistrada, a la vista de las actuaciones, dio traslado solo a la parte ejecutante por quince días sobre posible abusividad de la cláusula sexta bis de la escritura de constitución de la hipoteca sobre vencimiento anticipado.

Recurrida en reposición dicha providencia, se resolvió simultáneamente tanto dicha reposición como un auto de 11 de mayo de 2016 por el que se declaró la abusividad de dicha claúsula sexta bis de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2007 concertado entre dicho banco y las personas referidas, incluida la fallecida, decretando el archivo del procedimiento.

La parte ejecutante ya expresada interpone recurso de apelación contra dicho auto, basada en los siguientes motivos, planteados en síntesis: 1. Extemporaneidad del examen del clausulado abusivo; 2.

Infracción del art. 207 LEC , cosa juzgada formal; 3. Infracción del art. 552 LEC . Extemporaneidad; infracción de los principios de legalidad y de economía procesal; 4. Fondo de la cuestión, el vencimiento anticipado.

Finalmente instaba sentencia revocando la resolución recurrida, y ordenar al Juzgado la continuación de la ejecución.

Al no haber otras partes personadas, se remitieron las actuaciones a este tribunal para resolver dicha apelación.

En cuanto a las alegaciones previas de la entidad recurrente, en que resume el pleito anterior, reiterar que en el auto inicial, ya vigente la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuando se presentó la demanda ejecutiva, incluido el art. 693.2 LEC , en su nueva redacción de dicha Ley vigente desde 15.5.2013, para nada se examinaba el eventual carácter abusivo de ninguna de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario acompañado a la demanda, que no preveía los tres plazos mensuales mínimos del nuevo artículo 693.2 LEC , sino que se contentaba con el impago de alguno de los plazos convenidos, en la cláusula sexta bis.

En cuanto a que dicho auto es firme y no ha sido objeto de oposición alguna, ya hemos visto que no pudo ser objeto de oposición por el demandado luego fallecido, en cuanto ni él en persona ni sus herederos llegaron siquiera a ser requeridos de pago, de tal manera que ni siquiera empezó a correr el plazo de los diez días de los artículos 551.4 , 556 y 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , abstrayendo la impugnación excepcional prevista en los arts. 562 y 563 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Extemporaneidad del examen del clausulado abusivoe infracción del art. 207 LEC , cosa juzgada formal Debemos partir de la jurisprudencia europea sobre control de oficio de las cláusulas abusivas, en base a la STJUE Erika Jörös vs Aegon de 30 de mayo de 2013 y la obligación que impone la jurisprudencia comunitaria desde la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009, en virtud de la jurisprudencia unánime europea de efecto prevalente al respecto.

Tiene dicho dicha jurisprudencia que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, una obligación, como dice la recentísima sentencia del asunto Primus de 26.1.2017, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, procediendo volver a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013, y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, por todas.

La jurisprudencia europea insiste en ese planteamiento de ese deber, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012, configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013, de tal manera que ' el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello '.

Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009, insitiendo en que lo sea tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos.

De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato.

En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11 , caso Erika Jörös-Aegon, que trataba de la posibilidad de apreciar las clausulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

Y el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano; 14 Junio 2012, Banesto; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi; 14 Junio de 2012, Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Ruben Roman.

Igualmente el apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.06.2009 ' Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial '. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

Existe, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio, tanto por el juez a quo , como por el juez o tribunal de apelación, el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, siendo afectados del caso los herederos del fallecido que no han tenido oportunidad de oponerse a la ejecución.

En efecto, ese deber de apreciación de oficio de la cláusula abusiva se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario: la primacía del derecho de la Unión, que lo configura esencialmente, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para la parte deudora e hipotecante del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia de la entidad financiera.

Al respecto, señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 lo siguiente: ' 23. Con esta cuestión, que es oportuno examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta en sustancia si debe interpretarse la Directiva 93/13 en el sentido de que un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que según el Derecho nacional, como regla general, en instancia de apelación no se pueden tener en cuenta hechos o pruebas nuevos.

(...) 25. Para responder a la parte admisible de la cuestión es oportuno recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24)'.

Todo esto ha vuelto a ser reiterado, por enésima vez, por el TJUE en la sentencia del asunto Primus, donde de nuevo se refiere el Alto Tribunal a dicha obligación o deber de examen de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 , de las cláusulas abusivas, impuesto al juez nacional, 'a instancias de las partes o de oficio', pero 'cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

En cuanto a la extemporaneidad en el examen de oficio en relación a lo previsto en el art. 207 LEC , este precepto establece lo siguiente: 1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas.

2. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

3. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.

4. Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.

Ante todo, el auto de incoación de demanda ejecutiva, en que se despachaba ejecución a pesar de lo dispuesto en el art. 693.2 LEC vigente en el momento de presentación de la demanda, no ha tenido oportunidad de ser recurrido por los herederos del consumidor fallecido.

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada, estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693 LEC establece en dicha parte algo distinto, un nuevo requisito de procedibilidad procesal, o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vaya por delante, y para evitar repeticiones inútiles, ya desde ahora hay que dejar claro que la valoración de la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado nada tiene que ver con el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es importante esta aclaración porque es muy frecuente la tendencia argumental a confundir o cuando menos, relacionar ambos parámetros de validez de la ejecución.

Lo anterior no lo dice el tribunal que resuelve, sino que lo ha dicho y reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo de España.

Si observamos la cuestión del art. 207 LEC a la luz de dicha STJUE, Sala Primera, de 26.1.2017, asunto C-421/2014, banco Primus, observamos que, resumiendo el caso planteado por vía prejudicial, tenemos un auto de incoación genérico, y luego un incidente -entre otros- en que se resolvió sobre determinada cláusula eventualmente abusiva, pero no sobre otras, y lo que viene en decir el TJUE es que incluso en ese caso el Derecho de la Unión no impide el nuevo examen de la no analizada anteriormente, en ese caso también el vencimiento anticipado, aparte otra sobre el vencimiento comercial de 360 días. Concluye la sentencia de 26.1.2017 estableciendo lo siguiente, por lo que aquí importa: '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

3) El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

.../...

-Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional .' Por tanto, subsumido al caso de autos, resultando prevalente el derecho de la Unión, a tenor de jurisprudencia constante tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, en esta materia de protección del derecho de los consumidores, se trata de reemplazar el equilibrio meramente formal entre las partes por uno real.

En otras tantas resoluciones, ya hemos expresado: ' La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 2015 , ha indicado: 'Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).' El TJUE reitera por enésima vez lo expuesto anteriormente en el asunto Primus, aplicable en este caso a maiore respecto del objeto de la cuestión prejudicial, pues no se examinó la eventual abusividad de ninguna de las cláusulas del contrato, ni, por tanto, su conjunto referido por el TJUE, a la vista del auto despachando ejecución inicialmente, que ni siquiera menciona la cuestión, de manera que sí era procedente activar la obligación o deber, que no mera facultad, del juez nacional, incluso de oficio, del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales, sin que ello viniese impedido, en el caso concreto, ni por el art. 207 LEC , ni por ninguna cosa juzgada formal, cuanto menos si esta tampoco precedió, pues era igualmente parte afectada el consumidor fallecido y luego su herencia yacente o sus herederos.



TERCERO.- Infracción del art. 552 LEC . Extemporaneidad; infracción de los principios de legalidad y de economía procesal Alega la entidad apelante que se infringió el art. 552 LEC , en relación a dicho principio de legalidad -el de economía procesal no se ampara en texto legal-, pero no podemos compartir el sentido en que se expresa la apelante.

En línea con la jurisprudencia europea prevalente, es lo cierto que el art. 552 LEC no se vulneró en la providencia de audiencia de la parte ejecutante, en cuanto dcho artículo meramente procedimental no impedía el control de oficio en este caso obligado de cualquiera de las cláusulas abusivas, incluso abstrayendo la posibilidad de oposición ordinaria de los herederos del consumidor fallecido, como remarca, en línea con el acervo comunitario, dicho art. 552 LEC y la sentencia del caso Primus, refiriéndose específicamente a la calificación de abusiva de alguna cláusula, que es un término muy preciso del derecho de consumidores, muy lejos de las cláusulas de estilo tradicionales referidas en el auto de 25 de julio de 2013.

Además, resulta que en el caso enjuiciado, solo concurría una parte claramente determinada, la ejecutante recibida en audiencia, conforme disponen los artículos 129.1.a) de la Ley Hipotecaria y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: ' el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración ' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que ' En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual .' Para determinar si una cláusula contractual es abusiva nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico tanto con criterios normativos como jurisprudenciales. Entre estos, el TJUE es muy claro en la distinción entre legalidad y abusividad, obligando a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos, prestando siempre la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013, por todas.

Destacar la Directiva 93/13/CEE, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que posteriormente se refundió en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó aquel texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integracion a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estados miembros, a través del monopolio en la interpretación de dicho derecho de la Unión por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , teniendo sus sentencias efectos contra todos, o sea valor erga omnes, y, por tanto, vinculantes para los jueces españoles en su faceta de jueces comunitarios, en virtud del efecto directo del ordenamiento comunitario. Ese monopolio intepretativo y vinculante quedó reforzado recientemente con la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial , según se insiste.

Además, desde la sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto Simmenthal, en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia, que no de jerarquía, se estableció que el juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el derecho comunitario.

En supuesto de contradicción entre ordenamiento comunitario y nacional, así en caso de norma nacional con rango de Ley, ordinaria u orgánica, con el derecho primario o derivado de la Unión, el Tribunal de Justicia siempre ha resuelto a favor de la primacía del derecho comunitario, solución que también se ha impuesto cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales.

Así, en la sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el asunto C-399/11 , apartado 59, se recoge: ' En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del derecho nacional, aún si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse en especial las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p.

1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C- 409/06 , Rec. p. I-8015, apartado 61 )'.

También nuestra jurisprudencia se ha ocupado de ello, habiendo sido receptiva a este principio de primacía como puede comprobarse en la STS de 24 de abril de 1993 , que dispuso lo siguiente: ' No puede hablarse realmente de un enfrentamiento entre dos ordenamientos (el interno y el comunitario). Esta Sala, en SS. 28.4.1987 y 17.4.1989 , ya estableció la doctrina de que el derecho comunitario europeo tenía eficacia directa y de carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad autorizada por Ley Orgánica de 2.8.1985, en cumplimiento del art.

93 de la Constitución , primacía reconocida y declarada con reiteración por esta Sala -en alguna sentencia posterior, como la de 10 de diciembre de 1991...' O más recientemente en su sentencia de 13 de octubre de 2011 , en relación también al papel de los jueces nacionales: ' Posición asumida reiteradamente por este Tribunal, además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ahora Tribunal General de la Unión Europea '.

Así mismo, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2012, de 2 de julio , en su fundamento jurídico quinto: ' En este sentido debemos recordar (como ya lo hiciéramos en ATC 228/2005, de 1 de junio ) que el principo de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64), habiéndose aceptado la primacía del derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución española, en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , con reproducción parcial de la sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo . En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , 120/1998, de 15 de junio , y 58/2004, de 19 de abril , reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas sentencias Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964, ya citada '.

También la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2006 reconoce esta primacía del derecho comunitario.

En caso de contradicción entre una norma nacional y comunitaria, el juez nacional, conforme a doctrina reiterada, debe interpretar la norma nacional de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible, o, en otro caso, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, y para esa inaplicación por contradicción con la norma europea no es necesario plantear previamente la cuestión prejudicial, en STJUE de 19 de enero de 2010 ( C-555/07 ).

Y ello salvo que el derecho comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el juez nacional carecería de tal facultad, en tanto que, con carácter previo, debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto Clifit , para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto Foto-Frost , para las cuestiones de validez.

Siguiendo esta doctrina, y teniendo presente el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la actualidad existen numerosos pronunciamientos de ese Tribunal en los que se constata la indebida trasposición de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, y el desamparo que determinados procedimientos provocan para el consumidor en el ordenamiento jurídico procesal español. Llegándose a instaurar toda una doctrina relativa al control de oficio por parte del juez, no como mera facultad, sino como obligación tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

Por otro lado, la STS de 23.12.2015 se refiere a cierto análisis de conveniencia, análisis que, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE, parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon) nos dijo: a) ' el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) ' El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' La acreedora ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión de los consumidores, por lo que no podemos presumir que estos consideraran más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

En este sentido la propia STJUE (Pannon) dice que ' queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' Por tanto, si la acreedora ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión de los consumidores, y no podemos presumir (de acuerdo con la doctrina Pannon expuesta) que éste considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria por más que, como pone de relieve el Tribunal Supremo, haya concretas normas que son más favorables al mismo en la ejecución hipotecaria que en la ordinaria, sería necesario que el deudor consumidor admitiera expresamente la aplicación de la cláusula puesta en entredicho.

Además de la cita de la sentencia Pannon, el reciente auto del TJUE de 17.3.16 añade: ' En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41 )'.

' 38. Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, (este es el argumento que utiliza el Tribunal Supremo para dar el paso de considerar más favorable al deudor seguir adelante con la ejecución hipotecaria) siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39.- No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 34).' Y para concluir sobre este particular, la propia STJUE (Pannon) dice que ' queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin .' En base a todo lo expuesto, debemos desestimar el motivo que pretende que el auto fue extemporáneo o infringió el principio de legalidad procesal, no teniendo rango ni constitucional ni legal el llamado principio de economía procesal, frente al deber, más allá de la mera facultad, de dicho examen de oficio de cláúsulas abusivas impuesto por el ordenamiento de la Unión.



CUARTO.- Fondo de la cuestión. El vencimiento anticipado (I) Entrando ya en el fondo del asunto, tampoco podemos admitir los argumentos de la entidad apelante.

La entidad apelante combate esa conclusión de abusividad de la cláusula que debemos sostener, a la vista del desequilibrio intrínseco que introduce entre los derechos y obligaciones de las partes, abstrayendo que se hubieran producido hasta siete incumplimientos, tratándose de un préstamo a treinta años, cuyo vencimieno natural estaba previsto para 2037, de tal manera que la posibilidad de exigir el pago por anticipado de la deuda, dando por vencida la obligación en su totalidad, por el impago por la prestataria de un solo plazo convenido, cláusula sexta bis, es intrínsecamente abusiva, al no estar amparada tampoco en ninguna de las causas que permitirían desconocer ese beneficio del plazo de la parte deudora, establecidas en el art. 1.129 del Código Civil .

El artículo 693 LEC , en su redacción anterior y posterior a la reforma por Ley 1/2013, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.15 ) deslinda el art. 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 '.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad.

Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o siete pagos.

Y el TJUE, en auto de 17.3.16 deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que ' Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .' Y más claramente lo decía el auto 11.6.15, del que resulta que una cláusula que no respete el 693 puede no ser abusiva, y otra que lo respete, sí: ' De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto .' Por lo demás, nada tenemos que objetar a la validez en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado. La jurisprudencia nacional la ha reiterado de forma prácticamente unánime, y el propio TJUE la ha admitido en la sentencia 14.3.13 (caso Aziz ) al fijar los requisitos para que la misma no se considere abusiva.

Lo que ocurre es que la cláusula concreta de este contrato (de larga duración), que autoriza el vencimiento con un único impago de cuota ha sido declarada abusiva y nula por el Tribunal Supremo en las sentencias 23.12.15 y 18.2.16 , que cita la misma entidad apelante.

Por lo tanto, hemos de partir de que la cláusula que nos ocupa (que, entre otros supuestos, permite el vencimiento por el impago de una sola cuota, también por incumplimiento de la parte prestataria de cualesquiera obligaciones indeterminadas derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, número 2 de dicha sexta bis) es abusiva y nula de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.

De todas formas, como el apelante insiste, por la jurisprudencia aportada, en que la cláusula se ajustaría a los criterios de la sentencia TJUE 14.3.13, debemos deshacer tal amparo en dicha sentencia, pues cuando esta sentencia enumera los requisitos necesarios para considerar válida la cláusula, señala el de que el incumplimiento sea suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo.

Hemos de señalar, como expondremos de nuevo a continuación, que el TJUE desliga el juicio de abusividad del concreto ejercicio que la entidad acreedora haga de la cláusula, siendo irrelevante que la misma espere a que se produzca un número mayor de incumplimientos para ejercitar la acción. Lo que se juzga es la adecuación de la cláusula en sí misma, al margen del ejercicio que de la misma se haga.

Y, como acabamos de decir, en un contrato de larga duración, como este tricenal, el vencimiento anticipado previsto para un solo incumplimiento es abusivo y nulo (sentencias citadas del Tribunal Supremo) precisamente por no tomar en consideración la cláusula esa gravedad temporal y cuantitativa del incumplimiento.



QUINTO.- Vencimiento anticipado (II) El concreto ejercicio de la cláusula abusiva y su alcance en orden a su nulidad 1.- El auto TJUE 11.6.15 plantea la cuestión de ' Si de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.' Y el TJUE responde: ' ...habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica .' 2.- Es decir, el hecho de que el Banco no active la cláusula hasta transcurridos cinco, diez o veinte incumplimientos, no afecta a las consecuencias derivadas de la intrínseca nulidad de la cláusula.



SEXTO.- Vencimiento anticipado (III). La consecuencia de la nulidad en el caso concreto de la cláusula de vencimiento anticipado 1.- En el presente caso la juez acuerda el archivo del procedimiento ejecutivo hipotecario. Y ante esa posición, la entidad recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.15 reiterada en la de 18.2.2016, sobre la que nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones.

En síntesis, lo que viene a decir esa sentencia, ratificada por la de 18.2.16 , es que aunque la cláusula sea nula (que en un caso como el presente considera que lo es), el efecto no siempre debe ser el sobreseimiento, pues la ejecución hipotecaria es más beneficiosa para el ejecutado que l¿¿la parte a Nosotros, partiendo de que esa jurisprudencia no dice que nunca procede el sobreseimiento sino sólo cuando resulta más beneficiosa para el consumidor, entendíamos de acuerdo con la STJUE sobre el caso Panon y otras posteriores, que no se podía despachar ejecución sin oir al ejecutado acerca de si acepta como más favorable la ejecución.

2.- Por otra parte, defendíamos que al encontrarnos ante una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, la respuesta que da la Ley es el sobreseimiento ( artículo 695.3 LEC ) o, en este estadio del proceso, la inadmisión de la ejecución.

Esto lo deducíamos de la jurisprudencia europea, y ahora, la reciente sentencia TJUE de 26.1.17 ha ratificado esta interpretación, rechazando la interpretación que venía haciendo el Tribunal Supremo acerca del carácter no imperativo del sobreseimiento (o inadmisión de la ejecución). La sentencia parte de la siguiente cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' A esta pregunta responde: ' 71.- Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28).' Y añade: ' 73.- Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

74.- En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75.- Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' Parece que con esta doctrina queda claro que es irrelevante que el banco ejecutante respete de hecho un plazo más amplio que el previsto en la ley para activar la ejecución hipotecaria. Si se constata la nulidad de una cláusula, deja de aplicarse, sin más.

3.- Dicho lo anterior, queremos recordar lo que veníamos diciendo acerca de las sentencias del Tribunal Supremo citadas que, obiter dicta, dicen que el sobreseimiento, aunque nos encontremos ante un supuesto de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no siempre es la mejor solución para el consumidor.

La razón por la que el Tribunal Supremo dice que no siempre ni incondicionalmente debe acordarse el sobreseimiento (o inadmitirse la demanda) es porque no siempre es más beneficioso para el consumidor.

Es la protección de este lo que mueve al Tribunal Supremo a desviarse de lo que establece el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en este caso el deudor no ha sido oído puesto que la juez toma su decisión ad limine litis , y en el marco procesal ya relatado, y en estos casos hemos dicho que, en ausencia de audiencia al deudor, hay que recordar la doctrina del caso Pannon: ' a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' Es decir, si el juez se encuentra ante una cláusula abusiva, debe abstenerse de aplicarla salvo que, informado el deudor por el juez, aquel manifieste su intención de no invocar el carácter abusivo de la misma y consienta su aplicación.

Y más en un caso en el que la legislación nacional ( artículo 695.3 LEC ) tan claramente dice que el efecto de la abusividad (la nulidad de la cláusula) es el sobreseimiento cuando la cláusula es fundamento de la ejecución.

4.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir (de acuerdo con la doctrina Pannon expuesta) que este considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria por más que, como pone de relieve el Tribunal Supremo, haya concretas normas que son más favorables al mismo en la ejecución hipotecaria que en la ordinaria.

Sería necesario que el deudor consumidor admitiera expresamente la aplicación de tal cláusula, como ya nos hemos referido anteriormente, por todo lo cual debe desestimarse este último motivo del recurso y confirmar la resolución apelada, en el bien entendido de que lo que se hace es ordenar el sobreseimiento o archivo del proceso, en cuanto dicha cláusula declarada abusiva, y, por tanto, nula, constituyó fundamento de la ejecución despachada, en el sentido del art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- No hacemos pronunciamiento en cuanto a las costas por encontrarse la Audiencia dividida a la hora de resolver el tema aquí debatido, dadas las dudas que presenta la cuestión.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra el auto de fecha 11 de mayo de 2016 , dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 981/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicho auto en su integridad, sin imponer las costas derivadas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Ordenamos la pérdida del depósito constituido por la entidad apelante, al que se dará el destino legal, en virtud de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.