Auto CIVIL Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 63/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1405642C20140001298
Recurso de Apelacion Civil 63/2018 - CC
Autos de: Ejecución de títulos no judiciales 542/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE PUENTE GENIL
A U T O núm. 409/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
Dª MARIA VICTORIA FERNANDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el Rollo 63/2018
seguido en virtud de recurso de apelación contra el auto de 3 de febrero de 2018 dictado en el seno del
procedimiento de Ejecución de Titulo No Judicial núm. 542/2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 2 de Puente Genil, en el que es parte apelante CONSTRUCCIONES 2006 MIRAGENIL, S.L., Dª Bárbara
, Dª Belinda , D. Jesús Luis , Dª Carla , Dª Carmen y PROMOCIONES MIRAGENIL, S.L. representados
por el Procurador D. Manuel Velasco Jurado, asistido del Letrado D. Urbano Jimenez Luque y parte apelada
LINDORF HOLDING SPAIN representada por la Procuradora Dª Silvia Malagón Loyo y Dª Belen Jimenez
Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: El 3 de febrero de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puente Genil , en el procedimiento de ejecución nº 542/2014, cuya parte dispositiva establece: 'Se desestima la oposición plantada por el procurador el procurador D. Manuel Velasco Jurado en representación de CONSTRUCCIONES 2006, Bárbara , Carmen , Jesús Luis , Carla , Belinda y PROMOCIONES MIRAGENIL, S.L. y en consecuencia se acuerda que la ejecución siga adelante. Todo ello con condena en costas de este incidente, a la parte ejecutada'.



SEGUNDO: Contra dicho auto se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Bárbara , D. Jesús Luis , Dª Carla y Dª Belinda , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y llevándose a cabo la deliberación el 13 de diciembre de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución formulada por los ejecutados. El recurso se funda en: a) falta de resolución de cuestiones planteadas; b) nulidad del despacho de ejecución por: 1) infracción del art. 573.1.3 LEC y 2) irregularidades en la certificación y liquidación de la deuda; c) nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora; y d) falta de renuncia al beneficio de excusión.



SEGUNDO: INCONGRUENCIA.

Alega el recurrente que la resolución recurrida no resuelve la cuestión relativa a la cesión del crédito.

Según los ejecutados, después de formalizada la oposición a la ejecución, se articula en el proceso la cesión del crédito objeto de ejecución, interesando aquéllos que se requiriese a la cesionaria para que indicase el importe de la cesión, con la finalidad de ejercitar el derecho previsto en el art. 1535 CC . A pesar de ponerlo de manifiesto en el acto de la vista, el auto recurrido no habría resuelto nada al respecto.

Es cierto que la resolución recurrida no entra en esa cuestión, pero ello no supone infracción procesal alguna. Tal extremo no era objeto del incidente de oposición, al haberse producido la cesión con posterioridad al despacho de ejecución. Si la parte hubiera considerado incorrecta la sucesión procesal, tenía que haber articulado dicha infracción a través la vía procesal oportuna, que no es la presente, puesto que este incidente tiene como único objeto determinar si el despacho de ejecución fue ajustado a Derecho. Además, no se cuestiona propiamente la cesión, sino la aplicación del art. 1535 CC . En cuanto al posible ejercicio de un derecho de extinción por los ejecutados, se trata de una cuestión también ajena a al despacho de ejecución y a la correspondiente oposición, en los términos indicados.



TERCERO: NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN POR INFRACCIÓN DEL ART. 573.1.3 LEC .

Según los recurrentes no se le ha notificado por la ejecutante la cantidad exigible con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, lo que infringe en citado precepto.

El art. 573.1.3 LEC no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258 CC ). Por eso, hay que entender cumplido el requisito previsto en dicho precepto cuando la entidad bancaria despliega la diligencia necesaria para su cumplimiento y la notificación no puede producirse por causas no imputables a aquélla, sino al prestatario.

Este criterio es el seguido por la denominada Jurisprudencia Menor, pudiendo citarse a título de ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (Secc. 8ª) de 25 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/169747), que afirma que 'esta notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de título ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación. Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse. El citado artículo 573 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante que sea fehaciente ( AP Madrid, sección 9ª, s. 21-6-89 ) por lo que en general, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la LEC antigua, entienden que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario ( AP Barcelona, sección 15 s. 15-6-92 ) pero, como señala esta misma sentencia, no parece inútil destacar que las negativas consecuencias que resultan de aplicar con todo rigor la llamada teoría de la cognición, deben evitarse con la recomendación técnica de completar sus principios, primero, con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y, segundo, con la regla de la autorresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo. Por ello, partiendo de que no estamos ante un acto procesal, es decir de Juez o parte, dentro de un proceso ya existente y que está sometido al régimen de notificaciones de los arts. 260 y ss. LEC , sino ante un acto extraprocesal porque es previo a la interposición de la demanda ejecutiva, no sujeto por consiguiente aquella disciplina legal, referida a actuaciones judiciales y en concreto providencias, autos y sentencias, se sigue un criterio amplio siendo suficiente con que el acreedor haya intentado seriamente la notificación a que se refiere el repetido art. 573 LEC en el domicilio que se señala en la misma póliza.

Las resoluciones de los Juzgados y Tribunales mantienen un criterio uniforme en el sentido de no exigir la recepción material de la notificación, como requisito ineludible para despachar ejecución, porque supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida, ya que su actuación renuente a recibir la notificación , impediría, plantear demanda ejecutiva, lo que no es voluntad de la Ley Descendiendo al caso de autos'.

En el mismo sentido se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 3ª) de 22 de enero de 2009 (EDJ 2009/24611) que sostiene que 'a la vista de ello no puede sino entenderse que la entidad actora LA CAIXA ha desarrollado la diligencia que le era exigible en su intento de notificar al deudor y al fiador la cantidad exigible: la ejecutante ha intentado la notificación a la deudora y al fiador en el domicilio señalado en el escritura de préstamo con garantía hipotecaria, así como en otros domicilios que le constaban, sin obtener - a pesar de su insistencia- ningún resultado positivo, por lo que dicha notificación ha de entenderse practicada a los efectos de proseguir la ejecución hipotecaria. Como señala el AAP de Valladolid de 23-11-2002 , 'De no ser así, es decir, si fracasada la notificación en el domicilio designado para ello, el ejecutante, según lo acordado por la resolución impugnada, debe facilitar un nuevo domicilio del ejecutado o solicitar medidas de investigación, es obvio que carecería de sentido el que la ley imponga -como requisito indispensable para la ejecución hipotecaria- el señalamiento en la escritura de hipoteca de un domicilio fijado por el deudor a efectos de practicar notificaciones y requerimientos, e igualmente carecería de razón de ser, el que además confiera al deudor ejecutado la facultad de cambiar dicho domicilio siguiendo para ello una estrictas y determinadas reglas ( artículo 682.2.2 , 683 y 686 LEC ). El lógico y recto entendimiento de lo ordenado por estos preceptos, sustancialmente concordantes a su vez con el antiguo redactado de los artículos 130 y 131 Ley Hipotecaria , pone bien a las claras que en el ámbito de este procedimiento de ejecución sumaria y especial, es el deudor y no el acreedor ejecutante quien ha de disponer lo necesario para el éxito de las notificaciones que deban hacérsele en el domicilio designado para ello, y quien por tanto, debe asumir las consecuencias de que tal notificación, seriamente intentada en tal domicilio, no haya podido practicarse por causa no imputable al ejecutante, cual ha sido el caso. Como acertadamente refiere el recurrente, la tutela judicial efectiva del deudor hipotecario en este proceso especial de ejecución sumaria, quedan garantizados inicialmente en la propia escritura de hipoteca al señalar un domicilio para requerimiento y notificaciones que además en cualquier momento puede ser cambiado a su instancia. Debe recordar también, que nuestro Tribunal Constitucional, ya ha declarado que las normas que regulan el procedimiento judicial sumario no vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . (TC de 18 de diciembre de 1981, 17 de mayo de 1985, 17 de enero de 1991 ) y que no se produce indefensión cuando la parte interesada e interviniente en un proceso, deja de mostrar la debida diligencia, colocándose a sí mismo en una situación de indefensión que fácilmente hubieran podido evitar actuando razonablemente (TC 12 de noviembre de 1990, 30 de junio de 1993; TS. 23 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1996 etc.), tal habría ocurrido si aquí la parte deudora ejecutada, tras subrogarse en la hipoteca hubiera promovido un cambio de domicilio con el fin de designar otro en el que realmente resida y pueda ser localizada o simplemente hubiera dejado instrucciones a alguna persona o vecino próximo para que pudiera hacerse cargo de las eventuales notificaciones que pudiera intentarse en el domicilio señalado en la escritura de hipoteca. Obviamente, no actuó de ninguna de esas maneras'.

Para resolver esta cuestión, debe partirse de los siguientes hechos: 1.- D. Celestino figura como avalista del préstamo objeto de ejecución.

2.- El 27 de mayo de 2013 la entidad bancaria remite burofax a D. Celestino con la finalidad de notificarle la cantidad exigible para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 573.1.3 LEC . El burofax se remite a PLAZA000 nº NUM000 (Puente Genil), que es el domicilio que consta en la póliza. Sin embargo, dicho burofax no fue entregado, figurando en el acuse: 'no entregado por fallecido'.

3.- Según consta en certificado de defunción (documento nº 5 de la demanda), D. Celestino falleció el 12 de octubre de 2011.

4.- Dª Bárbara , D. Jesús Luis , Dª Carla y Dª Belinda son, respectivamente, la esposa e hijos de D. Celestino , ostentando la condición de herederos.

En el presente caso, la ejecutante desplegó la diligencia exigible, intentando la notificación en el domicilio que aparecía en la póliza, lo que no pudo llevarse a cabo por el fallecimiento de D. Celestino . Frente a ello, los herederos de éste (hoy ejecutados), no actuaron conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), comunicando al banco el fallecimiento de D. Celestino y su condición de herederos, obligando a aquél a formular unas diligencias preliminares. Debe ponerse de manifiesto que entre el fallecimiento de D. Celestino y el intento de notificación a éste pasó más de año y medio. Habiendo desplegado la ejecutante la diligencia exigible, hay que dar por cumplimentado el requisito previsto en el art. 573.1.3 LEC con el citado intento, sin que fuera necesaria una nueva notificación a los herederos, conforme a las exigencias de la buena fe.



CUARTO: NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN POR IRREGULARIDADES EN LA CERTIFICACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA DEUDA.

Los recurrentes alegan que en el acta de liquidación notarial del saldo no están legitimadas las firmas de los apoderados del Banco de Santander, S.A. que certifican la deuda, lo que infringiría lo dispuesto en el art. 218 del Reglamento Notarial .

Según dicho precepto, 'cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes: 1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas'.

Es verdad que las firmas no aparecen legitimadas. Ahora bien, del tenor literal del precepto resulta una interpretación distinta a la del recurrente. Dicho artículo prevé la posibilidad de que el requerimiento se haga al Notario, además de personalmente, por carta dirigida al Notario, que legitimará la firma del 'remitente'. Según la RAE, remitente tiene dos significados: 1) que remite y 2) persona cuyo nombre consta en el remite de un sobre o paquete. En este supuesto, al hacerse referencia en la misma frase a 'carta', hay que entender que el requisito de la legitimación se refiere al supuesto en el que el requerimiento se haya hecho por carta. En el supuesto que nos ocupa, no consta que el banco requiriera al Notario por carta, por lo que no sería necesario el cumplimiento de tal requisito.

Por otra parte, el acta notarial tiene como finalidad comprobar y acreditar que la liquidación practicada, que la hace unilateralmente el acreedor, se ha realizado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta de crédito abierta a los deudores, ya que la intervención del fedatario mercantil reviste de una presunción de legalidad tanto en la forma como en el contenido de la liquidación, al comprobar y examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo deudor certifica, debiendo tenerse en cuenta que si bien integra el título, ello no impide que ulteriormente en el juicio pueda ser destruida o desvirtuada a través de la actividad probatoria de los demandados ejecutados. En este supuesto, los ejecutados se han limitado a la invocación de ese motivo formal, no impugnando la autenticidad de las firmas contenidas en la certificación del banco, ni cuestionando que exista error en la liquidación.



QUINTO: ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA.

Para articular este motivo, los recurrentes se atribuyen la condición de consumidores. A estos efectos, debe recordarse que aquéllos son ejecutados por su condición de herederos de D. Celestino .

Sobre esta materia, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones, negando la condición de consumidores a quienes avalan el préstamo de una sociedad mercantil desde el plano de su personal implicación con la sociedad y para los fines de su actividad empresarial o como consecuencia de su vinculación orgánica (sea administrador o partícipe o socio) con la sociedad.

En este sentido, el auto de esta Sección de 13 de marzo de 2018 (ROJ: AAP CO 251/2018 ) sostiene que 'en cuanto a los ejecutados que son fiadores de la sociedad prestataria, para decidir sobre su condición como consumidores , habrá de estarse (véase ATS Sala 1ª de 8 marzo 2017 ) a lo que sobre este extremo dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE); pues bien, es entonces obligada la cita del auto de 19 Nov. 2015, C-74/2015 ; en primer lugar establece que 'en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.' Sentada esta pauta interpretativa, hay que entender que si la persona física que afianza a deuda de la sociedad lo hace desde el plano de su personal implicación con la sociedad y para los fines de su actividad empresarial o como consecuencia de su vinculación orgánica (sea administrador o partícipe o socio) con la sociedad, no podrá impetrar para sí la aplicación del estatuto de consumidor , pues ha de correr, a estos efectos, la suerte de la sociedad'.

Del mismo modo, el auto de 12 de julio de 2018 (ROJ: AAP CO 671/2018) señala que 'es posible que un prestatario no consumidor resulte personalmente avalado por quien merezca dicha condición (de hecho en el contrato de autos la mencionada prestataria aparece personal y solidariamente avalada y con renuncia a los beneficios de exclusión, orden y división por don Germán ; cláusula de aval -fol. 34 y ss.-) y en dicha tesitura, tal y como viene a indicar la S.T.S. de 28 de mayo de 2018 , no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores , porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado; pero lo aquí relevante, tal y como se desprende de la propia escritura de autos, es que don Germán , amén de suscribir el aval a título personal, también suscribió el préstamo en cuanto administrador único de la entidad mercantil prestataria y en tal caso, tal y como afirma dicha sentencia haciéndose eco de la amplitud que el concepto 'gerencia' tiene en la jurisprudencia del T.J.U.E., todos los administradores tienen vínculo funcional con la sociedad al participar directamente en la toma de sus decisiones y por ello no pueden ser tratados como consumidores' Como se ha dicho, D. Celestino era avalista y administrador de la sociedad prestataria. Los recurrentes son sucesores, por vía hereditaria, de aquél, por lo que lo suceden en los mismos derechos y obligaciones, de modo que se encuentran en la misma situación jurídica de aquél, no ostentando la condición de consumidores, por lo que no pueden invocar la normativa protectora de éstos.



SEXTO: FALTA DE RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.

En realidad, no nos encontramos ante una falta de renuncia a dicho beneficio, puesto que en póliza (cláusula octava) se establece una fianza solidaria, con renuncia al beneficio de excusión. Lo que los recurrentes aducen es el carácter abusivo de la solidaridad de la fianza. Según aquéllos, se trata de 'una renuncia injustificada de los derechos del consumidor, impuesta por las entidades prestamistas, sin negociación individual que la justifique'.

Como se dijo anteriormente, el causante de los ejecutados, que se constituyó en fiador solidario del préstamo, no intervino como un consumidor, sino como administrador de la sociedad deudora, prestando también su garantía personal, lo que fue tenido en cuenta por la prestamista como motivo determinante, sin duda, para la concesión del préstamo. En consecuencia, por la mismas razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, no se aprecia la abusividad denunciada.

SÉPTIMO: COSTAS DEL RECURSO .

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha desestimado, lo que determina que se le impongan las costas del recurso, con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bárbara , D. Jesús Luis , Dª Carla y Dª Belinda contra el auto de 3 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puente Genil , en el procedimiento de ejecución nº 542/2014, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.