Auto CIVIL Nº 409/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 136/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 136/15
Procedente del procedimiento ejecución hipotecaria nº 1591/10
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sabadell
A U T O Nº 409
Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA
FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 136/15 interpuesto contra el auto dictado el día 7 de febrero de 2014 en el procedimiento nº 1591/10,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el que es recurrente Don Isaac , apelado
incomparecido BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., habiendo comparecido el codemandado Don
Melchor e incomparecido el codemandado Don Samuel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar el incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas promovido por las representaciones procesales de los ejecutados; se imponen las costas a la parte que promovió este incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Resolución de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Melchor , Samuel y Isaac en relación a la escritura de préstamo hipotecario concertado en fecha 22 de mayo de 2007 que según la certificación aportada por la entidad, junto a la correspondiente acta de liquidación practicada por fedatario público, cuyos pactos habían sido incumplidos por los prestatarios por impago de las cuotas pactadas determinando con ello el cierre de la cuenta y el vencimiento anticipado de la deuda.

Acordado en la instancia el despacho de ejecución y después de la práctica de la subasta y adjudicación a la entidad deudora del inmueble hipotecado señalada en el decreto de 29 de febrero de 2012, el secretario judicial dejó sin efecto la diligencia de lanzamiento emitida con anterioridad a fin de que por los ejecutados se pudiera instar el incidente de oposición previsto en la disposición adicional 4ª de la ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

Los ejecutados presentaron sendos escritos de oposición en base al expresado incidente.

La representación de Melchor alegó la existencia en la escritura de diversas cláusulas abusivas: a) la cláusula que establecía el interés variable y que contenía una cláusula suelo encubierta, b) la cláusula que fijaba en el 14% el interés de demora, y c) la cláusula de resolución anticipada y de liquidación unilateral de la deuda.

La representación de Samuel alegó la concurrencia de las siguientes cláusulas abusivas: a) cláusula de vencimiento anticipado, b) intereses moratorios abusivos e intereses variables que enmascaraban la existencia de una cláusula suelo, c) liquidación unilateral de la deuda, d) comisiones por gestión de cobro, e) responsabilidad universal del deudor, f) cláusulas delimitadoras del orden de imputación de pagos, f) cláusula de cesión de crédito.

La representación de Isaac se adhirió al escrito anterior.

II.- El juzgado de instancia dictó auto endecha 7 de febrero de 2014 en el que desestimó la totalidad de las causas de oposición.

Frente a la indicada resolución tan solo ha planteado recurso la representación de Isaac que si bien no concretó las concretas cláusulas en cuya nulidad insistía, las reflexiones que contiene el escrito de apelación permiten a esta Sala considerar que se impugna en su totalidad la resolución de instancia y que se reproducen las alegaciones de la oposición.



SEGUNDO.- Análisis de la cláusula que establece el pacto de liquidez.

El indicado pacto ha sido analizado y valorado por la jurisprudencia europea, y así la STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló lo siguiente: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' La validez del llamado pacto de liquidez se ha considerado suficiente a los efectos de lo dispuesto en el artículo 572-2 LEC y así el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 que ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - Sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.2 , 3º LEC --.. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

La corrección de la liquidación y su conformidad con lo pactado ha sido autenticada por fedatario y en cualquier caso, la parte no cuestiona que tal liquidación no sea correcta, ni consta haya solicitado información contable complementaria a la entidad financiera ni por supuesto alega que hubiera abonado mayor suma de la que le es reconocida, de modo que procede confirmar la decisión desestimatoria de la instancia.



TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado ha dado lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/10998 de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de Contratación, y de la Disposición Adicional primera, entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva , debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

Por el Tribunal Supremo se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

Ahora bien, la indicada declaración de validez no es obstáculo, según la citada sentencia de 4 de julio de 2008 y la posterior de 11 de febrero de 2011 para que 'en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario'.

Como declaró la STJUE de 30 de abril de 2014, caso Barclays Bank SA contra Sofía y Eladio , asunto C-280/13, « [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ».

Por su parte, la STJUE de 14 marzo 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

II.- Pues bien, en la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 22 de mayo de 2007 (cláusula tercera de las condiciones generales incorporadas como anexo a la escritura, f. 38 v.) se convino lo siguiente: 'No obstant el Termini de durada convingut, i sens perjudici de les condiciones financeres pactades, la Caixa podrà resoldre el present contracte anticipadament per incompliment de la part deutora i/o hipotecant de qualsevol pagament estipulat o de qualsevol altra de les obligacions establertes en aquest document públic; en aquest cas, el deuto i/o hipotecant procedirà a la devolució immediata del capital manllevat o la seva part no amortitzada, interessos reportats i no percebuts i de les costes ocasionades, si corresponguessin'.

La expresada cláusula es la plasmación contractual de la facultad que la ley reconoce a la parte que ha cumplido con su obligación contractual para resolver el negocio jurídico de que se trate si la otra parte no ha cumplido la suya ( art. 1124 Cc ), si bien es evidente que para que esta facultad resolutoria pueda ser admitida por los tribunales de justicia, es preciso que el incumplimiento que se atribuye a la otra parte contratante sea grave y esencial.

En tal sentido, el auto de 11 de junio de 2015 del TSJUE ha recordado que 'una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional', de lo que el Tribunal deduce las siguientes consideraciones: a) que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693-2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, b) que incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento del contrato, tal como figura en la cláusula pactada produce efectivamente un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y c) que la mera circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por consiguiente, el Tribunal Europeo disocia la valoración del carácter abusivo de la cláusula tanto de que el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma (que actualmente es de tres meses), como del hecho de que la cláusula respetara este tiempo mínimo, evidenciando de este modo que el número de cuotas pactado para permitir el vencimiento anticipado de la obligación y/o el número de cuotas incumplidas no son los únicos elementos a considerar a los efectos de declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que esta conclusión precisará de un examen valorativo de la obligación concertada que permita apreciar concurrente el tan reiterado desequilibrio entre las prestaciones.

III.- De ahí que admitida por nuestro Tribunal Supremo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado cuando se basa en el incumplimiento por el prestatario del pago de las cuotas de amortización, y considerando que este incumplimiento es esencial, no puede entenderse que la cláusula resulte abusiva, máxime si se tiene en cuenta, siguiendo las pautas que señala la STJUE de 14 de marzo de 2013 antes citada, que en el caso de autos el deudor había impagado un total de nueve cuotas.

IV.- A ello hay que añadir que nuestro Derecho arbitra una medida en beneficio del deudor que le permite poner remedio al vencimiento anticipado puesto que el artículo 693.3 LEC establece que si el bien hipotecado es la vivienda habitual, el deudor puede aún sin consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de la cantidad correspondiente a las cuotas vencidas y a los intereses devengados hasta la fecha de la presentación de la demanda.

En consecuencia, la nulidad de la expresada cláusula de vencimiento anticipado fue correctamente desestimada.



CUARTO.- Cláusula suelo.

En el escrito de oposición se había argumentado por la parte que la fijación del interés variable enmascaraba una cláusula suelo.

Sin embargo, la lectura del mencionado clausulado )3ª bis 1) constata que se convino que 'El tipo de interés variable estará constituido por la suma del tipo de interés de referencia, más el diferencial constante indicado como margen en este mismo epígrafe del anexo I', en el bien entendido de que el tipo de interés de referencia se establece en el euribor (pacto 3 bis 2.2) y el margen se fija en el anexo (f. 31 v) en 2,15 puntos.

Por tanto, es correcta la resolución de instancia cuando señala que en la escritura que nos ocupa no existe cláusula suelo puesto que no hay tope mínimo que no pueda ser franqueado sin un sistema de cálculo variable determinado por la evolución del euribor con un margen de 2,15 puntos por lo que la petición de nulidad fue correctamente desestimada.



QUINTO.- Comisiones. Orden de imputación de pagos y cesión del crédito I.- En la cláusula 4.4.1 se convino el devengo de una comisión por reclamación de recibos impagados establecidos en un mínimo de 25 euros en las condiciones generales incorporadas como anexo I (F. 31 v).

Asimismo en la cláusula 6 bis 2 de la escritura (f. 25 v) se convino el devengo, a título de penalización, en cualquiera de los supuestos de resolución previstos, del porcentaje indicado 'como porcentaje de penalización por resolución anticipada en este mismo epígrafe del anexo I sobre el capital pendiente de amortizar', lo que nos remite al mencionado anexo para constatar que en el epígrafe 6 bis.2 referido a la 'resolució anticipada per l'entitat de crédit' se establece un porcentaje de penalización del 0,50% (f. 32).

Sin embargo, si observamos el contenido de la liquidación efectuada por la entidad financiera (f. 146) constatamos que no se efectuó ningún cargo por el expresado concepto, por lo que las cláusulas referidas a las comisiones indicadas no han constituido fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible ( art. 695-1-4ª LEC ) por lo que debemos ratificar las acertadas consideraciones expuestas por el juzgador de instancia y que le llevaron a desestimar, por tal motivo, el estudio de su abusividad.

II.- Igual razonamiento es aplicable a las otras dos cláusulas (orden de imputación y cesión de crédito) porque ninguna ha constituido el fundamento de la presente ejecución

SEXTO.- Cláusula por la que se establece la responsabilidad universal del deudor.

Esta Sala ya se pronunció acerca de la consideración de esta cláusula en el juicio hipotecario y así en nuestro auto de 5 de octubre de 2015 señalábamos lo siguiente: "El art. 695.1.4ª LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que la valoración del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada debe efectuarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, de modo que, en otro caso, tal control de abusividad deberá hacerse bien en el proceso de ejecución que pudiera tener lugar tras la subasta de la finca hipotecada ex art. 579 LEC bien en el correspondiente procedimiento declarativo".

Y añade: "En definitiva, como quiera que en el presente proceso la ejecución se dirige exclusivamente contra el bien hipotecado, sólo procede pronunciarse sobre aquellas cláusulas abusivas que resulten relevantes para tal ejecución, evitando de esta forma que pueda procederse de forma incorrecta a la subasta del inmueble que garantiza el préstamo, pero no resulta adecuado pronunciarse sobre cualquier otra cláusula abusiva que pudiera contener el contrato".

En consecuencia, resulta improcedente pronunciarse en este proceso de ejecución hipotecaria sobre el carácter abusivo de la cláusula en cuestión en la medida en que en este proceso no se va a exigir responsabilidad personal al ejecutado; y ello sin perjuicio del derecho del ahora ejecutado de plantear tal cuestión bien en el proceso de ejecución que se siga ex art. 579 LEC , para el caso de que el producto de la subasta de la finca hipotecada resultara insuficiente, bien en el proceso declarativo que corresponda al haber quedado imprejuzgada esta cuestión en el presente incidente de nulidad de cláusulas abusivas.

SÉPTIMO.- Interés de demora.

Para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora es preciso señalar que según lo establecido en el artículo 82 del texto refundido citado (1/2007, de 16 de noviembre), se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ) ), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

En la escritura de constitución de préstamo hipotecario objeto de esta ejecución se convino un interés de demora del 14% muy por encima del legal del dinero vigente en la fecha de constitución de la hipoteca (año 2007) que era del 5%.

Esta Sala ha de discrepar de la valoración que respecto del carácter abusivo del tipo pactado se contiene en la resolución de instancia y entender, en cambio, que el pacto resulta abusivo debiendo destacar que haber establecido un criterio fijo sin atender a la evolución de los tipos aboca a una situación desproporcionada e injusta cuando tiene lugar el vencimiento anticipado del contrato. En efecto, la acusada progresión de los tipos experimentada en estos últimos años lleva a calificar de abusivo el interés porque como ya dijimos en nuestras resoluciones de 17 de junio de 2013 y 24 de marzo de 2014, entre otras, 'bancos y demás entidades de crédito deben tener presente que mientras los tipos de interés remuneratorio solo son de aplicación al periodo de vigencia del contrato de préstamo, los tipos de interés moratorio pueden prolongarse en el tiempo mucho más allá de la duración prevista para el mismo, por lo que la fijación de estos últimos con referencia a un tipo fijo puede causar un perjuicio excesivo al consumidor. La propia Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales elude la determinación del tipo de interés de demora mediante un tipo fijo y se vale de un diferencial (8 puntos porcentuales sobre el tipo básico europeo) que permite en todo momento adaptar su importe a la evolución que experimentan los tipos de interés en el mercado de capitales'.

En consecuencia, el referido pacto de intereses de demora al 14% debe reputarse abusivo y procede declarar su nulidad, con la consecuencia de tenerla por no puesta, dada su nulidad, toda vez que a tenor de la Directiva 93/13 (art. 6 ) el contrato debe seguir produciendo sus efectos entre las partes con exclusión de las cláusulas abusivas sin que proceda moderación ni sustitución por ningún otro porque ha sido vedado por la más reciente jurisprudencia del TJUE, puesto que el artículo 83 LGDCU debe interpretarse en el sentido de que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y consecuentemente una vez declarada nula una cláusula, deberá tenerse por no puesta y no podrá ser integrada con el límite previsto en el artículo 114 LH ni por ningún otro.

OCTAVO.- Conclusión.

Corolario de lo expuesto ha de ser la estimación parcial del recurso y con revocación de la resolución de instancia estimar en parte el incidente de oposición declarando la nulidad de la cláusula de interés de demora que queda sin efecto.

NOVENO.- Costas.

La estimación parcial del incidente determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia a( art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac contra el auto de 7 de febrero de 2014 que revocamos y en su lugar acordamos estimar en parte el incidente de oposición y declaramos la nulidad de la cláusula de interés de demora que queda sin efecto.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.