Auto CIVIL Nº 405/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 634/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 405/16
ROLLO DE APELACIÓN Nº 634/15
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 12 de septiembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 634/15 , los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 79/14, siendo parte apelante BBVA, S.A., representado por la Procuradora Belén Sánchez Maldonado y dirigido por la Letrada Begoña Caparrós Gómez, y parte apelada Áridos Marraque, S.L. y Promociones Rioja S.L., representado por la Procuradora Raquel Montes Montalvo y dirigido por el Letrado D. Francisco de Asís Rodríguez Guirado.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 4 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva establece: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN planteada por las entidades ejecutadas, acordando requerir a la entidad ejecutante para que en el plazo de 10 días proceda a reliquidar los intereses de demora al tipo del interés legal del dinero; sin expresa imposición de las costas procesales de la oposición.'.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de BBVA S.A. interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios, en cuanto que la redacción era clara y transparente y se había pactado por las partes al igual que el resto de las condiciones del contrato. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A formuló demanda de ejecución dineraria sobre bienes especialmente hipotecados contra Áridos Marraque S.L. y Promociones Rioja S.L., en reclamación de 112,446,43 € más 33.733,93 € como crédito supletorio para intereses, gastos y costas.

Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada el 29 de abril de 2011 por importe de 110.000,00 €, actuando como prestataria Áridos Marraque S.L y como hipotecante no deudora Promociones Rioja S.L. La finca hipotecada era una vivienda unifamiliar, situada en el término municipal de Rioja, pago de la Higuela del Medio, finca registral nº 5195, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Almería. A la vista de la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, y al amparo de la estipulación sexta bis de la escritura, la actora dio por vencido el préstamo en agosto de 2013, exigiendo la devolución del importe del principal y los intereses pactados.

Con el escrito inicial se aportó la escritura de préstamo, la certificación del saldo deudor y la inscripción registral así como las reclamaciones extrajudiciales. El Juzgado acordó el despacho de ejecución, y los demandados presentaron escrito de oposición, alegando la falta de presentación del título ejecutivo; la abusividad de la cláusula sobre el pacto de ejecutoriedad del título; la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a Promociones Rioja; la falta de notificación en forma. Asimismo adujo la vulneración del artº 695.1 , 2º de la Lec ; la necesaria referencia al artº 685 de la Lec ; vulneración de los arts. 573 y 574 de la Lec ; nulidad del despacho de ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legalmente exigidos; nulidad de la cláusula de resolución anticipada por vulneración del artº 1256 del C. Civil ; vulneración del artº 218 del Reglamento notarial; error en la determinación de la cantidad exigible y pluspetición; y nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora pactados y de vencimiento anticipado.

Acto seguido el Juzgado convocó a las partes a la comparecencia, suspendiendo la ejecución, y finalmente se dictó Auto en el que se desestimaron los motivos de oposición a excepción de la nulidad del interés moratorio. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas por la entidad mercantil en el recurso de apelación han sido resueltas en varias resoluciones de esta misma Sala, como los Autos de 19 de septiembre de 2.014 RAC Nº 117/14 , 127/14 , 128/14 , 470/13 y 35/14 . En esta última resolución se ha hecho mención a los Acuerdos alcanzados en el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 23 de octubre de 2014, en particular sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios , a raíz de las reformas normativas derivadas de la aplicación de la Directiva 93/13 CEE y de la jurisprudencia dimanante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada.

Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.

En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08 , asunto Asturcom Telecomunicaciones) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C-227/08 , permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contraria a las normas mínimas de protección de los consumidores.

En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión, el juez nacional debe por lo tanto, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor. En el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva, el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva. Más aún, en los litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor pueden resultar disuasorios y hacer que este renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse (parágrafos 49, 51 y 54 de la STJUE -Gran Sala- de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-137/08 , asunto Pénzügyi Lízing).

Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera de 14 de junio 2012, rec.

C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y precisa en el parágrafo 71 algo que parece aceptar lo efectuado por el juzgador a quo: el artículo 6.1 de la Directiva no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

En efecto, declara que la facultad de moderación de la cláusula no contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Pero precisa, a renglón seguido, que, a este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

Y es que la pregunta que formuló el tribunal requirente en esa sentencia (la Audiencia Provincial de Barcelona) es la siguiente: 2) A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/ CE ], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [...] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'? Hay que recordar que el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , discutido en ese asunto, decía lo siguiente: 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que reforma el precepto y cuya redacción actual es la siguiente: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Hay que hacer notar que el precepto no prohíbe expresamente la moderación, sino que, de acuerdo con la sentencia en cuestión, se hace una llamada al juzgador para que garantice la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcance una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. Y la garantía para el consumidor, así como para los intereses del ejecutante, no implican necesariamente la supresión de la cláusula, sino que es posible la moderación si con ello quedan garantizados los fines de la Directiva.

La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C- 472/11 , Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: 'Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

La consecuencia obligada es que los jueces nacionales han de inaplicar las cláusulas abusivas, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

El art. 3 del R.D.L. 1/2007 regulador del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dispone: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en su libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Es evidente que la concertación del préstamo no se llevó a cabo como consumidores o usuarios, y por tanto los demandados no deben gozar de la protección establecida por esta Ley, y por la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad.

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C .G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013 ) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014 ].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013 ). De otro lado para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015 ). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015 ); en el mismo sentido los Autos de la A.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015 ).

Conforme a la jurisprudencia expuesta, y a los documentos obrantes en la actuaciones, podemos concluir que no es aplicable la legislación de las comunidades.

El préstamo que se ejecuta lo concertaron Áridos Marraque S.L. como prestataria y Promociones Rioja S.L. como hipotecante por deuda ajena el 29 de abril de 2011. El préstamo lo concedió el BBVA al amparo del contrato Marco de Condiciones Generales de Financiación para las 'líneas ICO' 2011 y del Contrato de 'Condiciones Particulares' de la Línea de Financiación 'ICO-liquidez 2011', suscritos entre el Instituto de Crédito Oficial (ICO) y el Banco.

Como las entidades mercantiles reconocieron en su escrito de oposición, la escritura se concertó como consecuencia de una 'refinanciación voluntaria de Áridos Marraque S.L.'. Es por todo ello que no resulta aplicable la legislación de los consumidores. La vivienda sobre la que se constituyó la hipoteca tampoco constituye el domicilio familiar.

Por los mismos motivos tampoco resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Y ello aunque el tipo de interés moratorio del 29 % supera con creces el previsto legalmente para el año 2011 (4,00 %). Pero también hay que tener en cuenta el cálculo progresivo del tipo de interés pactado y el diferencial aplicable que incluía el coste de captación de fondos ICO.

De ahí que deba prosperar el recurso, debiendo mantenerse aplicable el interés monetario pactado. Se revoca el Auto dictado en la instancia.



TERCERO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398,2 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : La es ti mación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 4 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 79 de 2014, y en consecuencia se revoca la resolución, debiendo continuar adelante la ejecución con el interés moratorio pactado, sin expresa mención a la costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.