Auto CIVIL Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 508/2015 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000508/2015
NIG: 3802841120150000351
Resolución:Auto 000040/2016
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000035/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de febrero de 2016.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera
Instancia nº. 2 de Puerto de la Cruz, en los autos de Ejecución sobre Bienes Hipotecados nº. 35/2015, seguidos
a instancia de la entidad Caixabank, S. A , representada por la Procuradora Dª. Ángeles García Sanjuán,
contra Dª. Enma ; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Luz Alicia Casañas Cabrera, dictó Auto el veintisiete de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'De declara la nulidad de la estipulación sexta de la condiciones particulares del contrato de crédito con garantía hipotecaria de 2 de marzo de 2006, que establece un interés de demora del 20,50 % y se tienen por no puesta, debiendo despacharse ejecución de conformidad con la citada declaración de nulidad. '

SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte ejecutante, se interpuso recurso de apelación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, con emplazamiento de las partes por término de treinta.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Ángeles Sanjuán Fernández del Castillo, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Alicia Espinosa Marañón; señalándose para deliberación, votación y fallo, el día diecisiete de febrero del corriente año Ha sido Ponente el Ilmo Sr D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO Magistrado-Presidente de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- En este procedimiento de ejecución hipotecaria, el recurso de apelación se interpone contra la resolución del Juzgado que en el trámite del art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que la juzgadora de la primera instancia apreció la abusividad de la estipulación del contrato relativa a los intereses moratorios y declaró nula dicha cláusula; resolución contra la que se alza la ejecutante para reproducir básicamente su pretensión inicial, en particular, sosteniendo la posibilidad de recálculo de los intereses moratorios declarados abusivos, de acuerdo con el interés limitado en el art. 114. 3º de la Ley Hipotecaria , y, subsidiariamente, conforme al art. 1108 del Código Civil .



SEGUNDO.- En el presente recurso, lo primero que conviene puntualizar es la consideración previa de la condición de consumidora de la parte prestataria, porque con esta calificación de la misma es conforme la entidad ejecutante, como se desprende del propio escrito de interposición; y, según resulta del propio título, se trata de una póliza de crédito para la adquisición de una vivienda habitual, y por tanto, lo procedente es partir de que, de igual modo que el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación pertinente, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, publicada en el BOE de 15 de mayo de 2013, día en que entró en vigor, según su Disposición Final Cuarta , dispone que el ejecutado podrá fundar su oposición en 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', en este sentido, el art. 552 prevé, antes de decidir sobre el despacho de ejecución, el examen de oficio por el tribunal de la abusividad de alguna cláusula de las incluidas en el título, como apreció la recurrida, y aunque la Ley de Enjuiciamiento prescribe en dicho precepto que dará audiencia por quince días a las partes, es decir, ejecutante y ejecutada, lo que no ha tenido lugar, no se estima que en este caso se origine indefensión a la parte consumidora, de acuerdo con el planteamiento restringido a la apreciación de la cláusula o cláusulas concretas sobre las que el juzgador dará audiencia -una sola cláusula en este procedimiento-, y con la resolución procedente, como se verá, no obstante significar que aún resta la eventual oposición de la parte ejecutada.



TERCERO.- Una vez precisado el ámbito del recurso, y a la vista del motivo de recurso articulado en el escrito de interposición, sin duda que la cláusula que fija los intereses moratorios al 20,50 % anual, ha de ser considerada abusiva, y así ha sido declarada justamente por la recurrida, por exceder su tipo del límite legal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 114. 3º de la Ley Hipotecaria , también introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al disponer que: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '; y, en cuanto al ámbito temporal de aplicación, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que establece que: 'la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la fecha indicada, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos', lo que significa que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social despliega sus efectos hacia el pasado, en relación con los intereses devengados y no pagados, y desde luego hacia el futuro, en cuanto a los intereses que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley (15 de mayo de 2013 ), que se adecuarán al tipo del triplo del interés legal (12%); norma que es perfectamente compatible con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , puesto que viene referida a supuestos de cláusulas sobre intereses moratorios que no sean nulas, por abusivas o por cualquier otra causa.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, como ya venimos reiterando, así, por ejemplo, últimamente, en el auto de fecha 11-1-2016, no es posible la moderación de la clausula abusiva ni la aplicación del interés limitado en el art. 114. 3º de la Ley Hipotecaria , ni de ningún otro, como dice la entidad apelada, porque las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, al no ser procedente la modificación, reducción o integración de la cláusula abusiva, porque la posibilidad de integración del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14-6-2012 , que, después de determinar que '...el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible', dijo que procede responder 'que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', resolviendo finalmente en el sentido expresado, por lo que en la pertinente aplicación de la sentencia del TJUE, ha de declararse la nulidad de la estipulación contractual que fija los intereses moratorios al 20,50 % anual, y consecuentemente con la doctrina que sienta el TJUE, no es posible el recálculo de la deuda aplicando el interés de demora del 12%, en vez del pactado, como en realidad pretende la ejecutante, porque lo que es nulo no puede ser objeto de moderación ni integración alguna, sólo si el exceso en el tipo de interés respecto del límite legal no fuera de tal entidad y alcance que no hubiera de constituir causa de nulidad, podría ser objeto del recálculo al que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , como viene considerando esta Sala (Auto de 26-9-2014 , por ejemplo), pero no en caso contrario, y en el mismo sentido, debe observarse que la reciente STJUE de 21-1-2015 , entre otras consideraciones dijo que: '39 Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

40 Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

41 Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula'.

En el mismo sentido, recientemente, la STS, del Pleno, de 23-12-2015 , explicando en su fundamento quinto, entre otras muchas consideraciones, que: 'La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' , en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH , al decir: «...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato'».

4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , al decir: «[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: «...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art.

4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: - no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

6.- Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 , cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar en más consideraciones por carecer de relevancia, recordando únicamente que, de acuerdo con la regular continuación del procedimiento, y en relación con la efectividad del resto de las cláusulas del contrato, habrá de estarse todavía a lo que resulte de la eventual oposición de la parte ejecutada.



QUINTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso interpuesto, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas del mismo, al sustanciarse con una sola parte.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

LA SALA ACUERDA Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Caixabank, contra el auto de fecha dictado en el presente Procedimiento; confirmando el mismo, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y, demás efectos legales.

Así, por este nuestro Auto, que es firme, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.