Auto CIVIL Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 227/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 227/2015-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: PIEZA OPOSICIÓN A EJEC.HIPOTECARIA Nº 701/2014
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TERRASSA (ANT.CI-5)
Parte/s apelante/s: LE MOUF GESTIO, S.L.
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC, S.A.
A U T O Nº 40/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, nueve de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 227/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada LE MOUF GESTIO, S.L. contra Auto definitivo que dictó con fecha 18 de diciembre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa (ant.CI-5) en los autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria núm. 701/2014, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra LE MOUF GESTIO, S.L. .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: PARTE DISPOSITIVA Desestimo la oposición a la ejecución interpuesta por el ejecutado LE MOUF GESTIO S.L, con imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así lo acuerda, manda y firma Dña Rosa María Font Flotats, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa. Doy fe.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 26 de enero de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil LE MOUF GESTIÓ, S.L., conforme a la subrogación en crédito hipotecario concedido a la promotora distinta IMVIV, S.A.U., en virtud de compraventa con subrogación hipotecaria de 29.3.2011 que motivó que fuere despachada la ejecución peticionada.

Dicha LE MOUF GESTIÓ S.L. formuló oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificó de abusivas, y la nulidad por abusividad de determinadas, por la vía prevista en el art. 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Convocadas las partes a una comparecencia, y presentadas alegaciones escritas por la ejecutante, se dictó auto en el que la oposición fue totalmente desestimada, con costas.

La parte ejecutada interpone recurso de apelación contra dicho auto, e insisten en el carácter abusivo de ciertas cláusulas, además de considerar que hubo error en la valoración de los hechos, resaltando que la demandada se subrogó en un préstamo hipotecario previo y que no intervino en la contratación del crédito que se ejecutaba.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto.

Por tanto, en esta ejecución hipotecaria se suscitaron por la ejecutada referida la existencia de las causas de oposición previstas en en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tratándose de ejecución hipotecaria.

La modificación legislativa de dicho precepto, relativo a la abusividad de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución singular o que hubiese determinado la cantidad exigible, se produjo a raíz de la STJUE de 17 de julio de 2014 , como consecuencia de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de Castellón sobre la interpretación del art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , en relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.



SEGUNDO.- La apreciación de abusividad La mercantil apelante, que no niega que actuara como empresaria en la adquisición de las oficinas y garajes adquiridos por la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 29.3.2011 que causó el proceso sumario hipotecario en el que se opuso dicha mercantil, se opone pretendiendo que la apreciación de abusividad sería factible en el caso de no consumidores.

Ello no es factible. Aún pasando por alto que la contratante con la ejecutante -subrogada a su vez en los derechos de Caixa d'Estalvis de Manresa y luego de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa- no fue Le Mouf Gestió, LMG en adelante, sino la promotora distinta, asimismo mercantil, IMVIV, S.A.U., entidad que contrató inicialmente con Caja Manresa, en fecha 5 de septiembre de 2006 un crédito con garantía hipotecaria de un límite de 13.600.326 euros, que fue pagando parcialmente en sucesivas operaciones, con la correspondiente cancelación parcial de dicho crédito hipotecario.

La apelante, en realidad, contrató la compraventa de seis fincas, oficinas y plazas de garaje, en el edificio denominado 'Vapor Vacarisses' de Terrassa, con la vendedora dicha Imviv, SAU, y se subrogó en la garantía accesoria de hipoteca constituida por dicha promotora, en la respectiva distribución de la responsabilidad hipotecaria que consta escriturada, limitándose la caja interviniente a aceptar esa subrogación hipotecaria. Se ejecuta sólo una plaza de aparcamiento del total de las fincas.

Tenemos, pues, una primera premisa que cuestiona todo el planteamiento de la apelante, que no es otra que mal puede cuestionar la contratación ajena dicha apelante, conforme al principio de relatividad contractual, consagrado en el art. 1.257 del Código Civil , y menos en el limitado sentido de la oposición al proceso sumario hipotecario del art. 695.1.4ª LEC , sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Siendo dicho contrato de crédito algo ajeno, res inter alios acta nec nocet nec prodest , la abusividad de una cláusula contractual, por definición intersubjetiva, no podría alegarse en este proceso sumario ejecutivo hipotecario, pues la hipoteca, en cuya concreción en la finca referida se subrogó la mercantil apelante, sería una mera garantía accesoria del cumplimiento de la respectiva obligación crediticia, de tal manera que lo subrogado es la mera obligación accesoria, no el contrato crediticio inicial.

Pero, falla también, y ante todo, que no puede equipararse abusividad con la posibilidad de anulación contractual, y no incorporación al contrato basada en otros términos no propios de la relación con consumidores, que fundó la oposición a la ejecución sumaria hipotecaria, y ahora el recurso, cuanto más si la oposición sólo pudo fundarse, además, sobre esa imposible abusividad del caso que hubiere fundado el despacho de ejecución, o la suma exigible en ella.

Carece, por tanto, de sentido, la alusión a la jurisprudencia del Derecho de la Unión respecto de dichas cláusulas abusivas, y también a la Ley General de la Contratación, y a la nulidad de una cláusula contractual de su exposición de motivos, en cuanto la normativa y jurisprudencia europeas y nacionales se refieren a la abusividad y a condiciones abusivas como algo indisolublemente unido a la condición de consumidor o usuario del contratante afectado.

Falla entonces esa primera premisa o presupuesto de todas las alegaciones de la apelante, la de legitimación de derecho material, tal como se establece en el art. 10 LEC con la mejor doctrina, considerando sobre todo la vigencia del art. 698 LEC , de manera que cualquier otra reclamación distinta de la expuestas en el art. 695 LEC , a estos efectos, incluso la que versare sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, no pudo nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento sumario hipotecario, debiendo ventilarse en el juicio que corresponda, y, por cierto, con la plenitud propia del declarativo correspondiente, visto que la apelante se refiere a las normas de la carga de la prueba, y a que sólo se acompañó documental, de manera incongruente, pues, precisamente ello vino motivado directamente por la vía sumaria hipotecaria en que medió dicha oposición de la apelante, donde, a diferencia del juicio declarativo correspondiente, lo único admisible era tener por aportada la documentación correspondiente en la comparecencia celebrada al efecto, a tenor de lo previsto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La premisa que falla en toda la oposición es la condición de consumidora o usuaria de la apelante, mercantil según se denomina ella misma al contratar con la promotora referida, condición que debemos dar por cierta, a la vista de que no se cuestiona tal condición por la misma apelante, y a la vista de la documentación acompañada, y no tanto, como refiere la juzgadora en la instancia, porque nos encontremos con un préstamo suscrito entre una entidad bancaria y la compañía mercantil demandada, cuyo destino sería financiar sus actividades, sino esto último, pues ya vimos que el crédito, no préstamo, se dio en realidad a otra mercantil, la promotora Imviv, SA, de tal manera que la subrogación en la obligación crediticia y su garantía hipotecaria se hizo en un contrato distinto, la compraventa de dichas oficinas y plazas de garaje por dicha promotora a la apelante LMG, por un precio global de 350.000 euros, más el IVA correspondiente, reteniendo la parte compradora 350.000 euros para pagar a la caja hoy banco ejecutante las respectivas cargas hipotecarias de las fincas descritas en idéntica escritura de compraventa, subrogándose solidariamente en la posición deudora. La intervención del representante de la caja en dicha compraventa inmobiliaria con subrogación hipotecaria se limitó a aceptar dicha subrogación, como venía exigido en cuanto constituía una novación subjetiva parcial en la obligación de la promotora acreditada Imviv, tal como establece el art. 1.205 del Código Civil , y la jurisprudencia dictada al hilo de lo previsto en el art. 1.212 del mismo texto legal . Y, por cierto, que la subrogación crediticia supuso que el crédito transmitido fue el mismo, en toda su integridad, extensión y contenido, sin la más mínima alteración, salvo en la exclusiva de adición de persona, pues en este caso se trató de una asunción de deuda en su modalidad 'cumulativa', o persistencia de la nueva deudora con la anterior, tal como se define en la STS de 17 de junio de 1985 .

Así, la apelante no tenía la condición de persona consumidora o usuaria que era requisito 'sine qua non' para oponerse en el juicio ejecutivo hipotecario sumario seguido en la instancia, por la causa taxativa de dicho art. 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y abstrayendo que fuere persona física o jurídica, pues pudo ser tal consumidora siendo jurídica.

En efecto, el art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define a dicho consumidor y usuario a efectos de esa norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Igualmente, conforme a la Ley 22/2010, de 20 de julio, aprobando el Código de Consumo de Cataluña, definiendo el art. 111-1 su objeto y ámbito, se define, a los efectos de dicha ley catalana, en letra 'a' del art.

111-2 de dicho texto legal , a la persona consumidora y uusaria a las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y en idéntico art. 111-2.d) se define a la empresaria como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, en la realización de un negocio, un oficio o una profesión, comercializa bienes o servicios, o, de cualquier otra forma, actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional.

Así, el art. 3 de dicha Ley General para la Defensa de los Consmidores y Usuarios de 2007 simplificó el concepto de consumidor y usuario al establecer que, a los efectos de esa norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Como ya dijo el titular del Juzgado Mercantil 3 de esta ciudad, promotor de la cuestión de constitucionalidad que terminó en la STJUE de 14.3.2013 , en su sentencia de 18.9.2013 , en sede declarativa ordinaria, a los efectos del derecho español fundamental, para determinar la presencia o no de un consumidor en el contrato no puede ser su condición de persona física o jurídica, sino si actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Y algo similar establecía el art. 1.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (la Ley 16/2011, de 24 de junio, no entró en vigor hasta 25.9.2011), entendiendo que a los efectos de esa ley se entendería por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, aunque en este caso, superada la restricción a la persona física por dicha LGDCU de 2007.

Por tanto, destinado lo adquirido vía compraventa a un objeto empresarial, siquiera fuere por la naturaleza mercantil de la limitada, según adveró el mismo notario de otorgamiento de la compraventa en que ambas partes se definieron como mercantiles, va de suyo la imposibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas contractuales de referencia, aunque no de postular -en otro proceso declarativo- la no incorporación al contrato de las cláusulas tachadas de falta de transparencia, acogiéndose a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y a cuantas normas fuere de menester, dónde podría establecerse la legitimación que se tuviere por conveniente, superando la continencia de esta causa sumaria ejecutiva hipotecaria.

La Directiva comunitaria 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 2, identifica igualmente al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La jurisprudencia comunitaria hace referencia al 'uso personal' del bien o servicio adquirido 'sin que esta operación tenga relación alguna con su actividad profesional' (ordinal 47 de la sentencia de 11 de julio de 2002 ). Con el objeto de dar una interpretación segura y fiable del concepto de consumidor, más que exigir algún tipo de indagación sobre el interés personal o familiar del servicio o contrato, debe acudirse a la idea de ajenidad respecto de lo que es su actividad empresarial o profesional, dado que toda la legislación tuitiva del consumidor está inspirada por el interés de proteger al consumidor como parte contratante considerada como económicamente más débil y jurídicamente menos experimentada, inferioridad que se observa tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

En ningún caso se negó por la mercantil apelante que las oficinas y garajes adquiridos se destinaran a su actividad empresarial, de tal manera que no se llegó a alegar un uso propio o particular, de tal manera que el contrato que le permitió adquirir las seis fincas serviría al fin de integrarlos en su proceso empresarial de producción, tranformación o prestación de servicios a terceros, y ese contrato se tuvo con dicha Imviv, y no con la entidad financiera.

Así, la apelante se opuso al auto despachando ejecución de hipoteca inmobiliaria del art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al hilo del nuevo art. 695 que incorporó un ordinal cuarto a su primer apartado, tras la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo ; basta ver el preámbulo y la disposición transitoria primera de la novela para observar la finalidad de la norma en que se ampara dicho promotor incidental, en el sentido exegético del art. 3 del Código Civil .

En efecto, prestando atención a la continencia de la causa sumaria hipotecaria, se omite significativamente toda referencia al objeto social de LMG, sociedad limitada, y a la finalidad para la que se adquirieron dichas plazas de garaje y oficinas, aludiendo en cambio a que dicha apelante no sería consumidora 'en sentido estricto', aunque tal dato fuere esencial para comprobar el buen fundamento de la oposición, y, por ende, del recurso analizado, dado su ámbito limitado, art. 456 LEC , al no ser cierto, al menos por lo que respecta a este proceso sumario hipotecario, que el no consumidor goce de similar protección al que no lo es.

Es más, si no gozaba de tal condición ni pudo oponerse a la ejecución sumaria hipotecaria por el motivo que lo hizo ni, por tanto, puede estimarse ahora su recurso de apelación, recordando de nuevo lo dispuesto en el art. 698 LEC , inalterado tras las reformas legales recientes de sus precedentes.

Por tanto, sin olvidar la continencia de la causa sumaria hipotecaria, la única persona contratante con LMG, conforme al principio de relatividad contractual del repetido art. 1.257 del Código Civil , era indudablemente otra empresaria, en el sentido del art. 4 de la LGDCU de 2007 , y distinta de la parte ejecutante, la vendedora Imviv, SAU que negociaría con la apelante lo que fuere menester antes de firmar el contrato de compraventa de 2011, incluyendo esa subrogación en la deuda de dicha promotora, haciendo imposible jurídicamente la alegación de cláusula abusiva respecto de la entidad ejecutante distinta.

En este proceso ejecutivo sumario, que no declarativo, se recuerda que la Directiva comunitaria 93/13, en su artículo 2, identifica al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, restringiendo incluso la definición del derecho nacional. Y la misma apelante se refirió en su oposición a la primacía del Derecho comunitario, citando al efecto las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964, asunto Flaminio Costa , de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , y 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , lo que es consecuencia del efecto directo del Derecho de la Unión Europea.

La sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 17 de marzo de 1998 , en un caso análogo de fianza, afirma que: 'Procede responder a la cuestión planteada que el primer guión del artículo 2 de la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de fianza celebrado por una persona física que no actúe en el marco de una actividad profesional está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva cuando garantiza el reembolso de una deuda contraída por otra persona que actúe en el marco de su actividad profesional'.

Como ya dijo el auto de 15.11.2013 del JPI 27 de Barcelona, en su ejecución hipotecaria 285/13, por lo demás, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se traspuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se optó por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante dicha LCGC, que, al mismo tiempo, a través de una disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la actualidad estas disposiciones legales, junto con otras normas de trasposición de directivas comunitarias, están refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

El sistema de protección de la Directiva 93/13, se basa en aquella idea de inferioridad del consumidor respecto del profesional, en lo referido tanto a la negociación como al nivel de información, llevando aquella adhesión a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, definiendo el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CE el concepto de cláusula abusiva, de forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión.

Como explica la exposición de motivos de la LGDCU vigente, el consumidor y usuario es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes o servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, a procesos de producción, comercialización, o prestación de servicios a terceros.

Como recoge la STS de 18 de junio de 2012 , 'en términos generales, la normativa de consumo de transposición de las directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU- de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por idéntica LGDCU de 1984, artículos 1 , 2 y 3 ; combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la Ley de Condiciones Generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su exposición de motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva, haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJCE de 17 de marzo de 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido de 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con el 'consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS de 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992 , y 15 de diciembre de 2005 ), pero cuando la parte tiene la condición de consumidor o usuario, lo que no concurre en este sumario ejecutivo hipotecario, en que nunca se alegó siquiera tal presupuesto de la oposición planteada en su día al auto ejecutivo, incidiendo en lo aporético de la oposición y, por ende, del recurso de apelación interpuesto por dicha mercantil limitada.

Pero la propia exposición de motivos de dicha LCGC a la que se acoge la apelante distingue nítidamente entre condición abusiva, con ámbito propio en la relación con los consumidores, y las condiciones generales de la contratación, estableciendo lo siguiente: ' La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional .' La propia STS de 9 de mayo de 2013 a la que se refiere la apelante, resolviendo una acción de cesación del art. 7 LCGC, en virtud de la legitimación activa extraordinaria - art. 16 de ese texto legal- de una asociación de consumidores se refiere al control de transparencia, pero siempre de condiciones incorporadas a contratos de consumidores, por convenir a ese caso distinto, dictado al amparo de esa normativa tuitiva, en derivación del art. 51 de la Constitución , distinguiendo entonces el doble filtro de transparencia propio de los contratos con consumidores, en su fundamento jurídico duodécimo.

En definitiva, es claro que dicha apelante no se ajustó a la taxatividad de las causas de oposición previstas especialmente en el art. 695 del código procesal civil, conectado sistemáticamente al principio de legalidad, en este procedimiento ejecutivo hipotecario, basándose, en lo que aquí importa, en el nuevo ordinal cuarto del art. 695.1 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , en este pleito ejecutivo sumario donde rige asimismo lo dispuesto sobre taxatividad de causas de oposición en los arts. 695 y 698 de la LEC , remitiendo por lo demás al juicio declarativo correspondiente, dada la imperatividad de la norma procesal, según art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esencia.

Es evidente, además, el encaje imposible en este proceso ejecutivo hipotecario inmobiliario de cuestiones complejas, y el fin eminentemente expeditivo del proceso hipotecario, con el art. 698.1 LEC , que remite al deudor, tercer poseedor y a cualquier interesado en cualquier reclamación no comprendida en los artículos anteriores, al juicio declarativo correspondiente, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece el capítulo quinto del título cuarto del libro tercero de dicho código procesal civil, proceso declarativo de remisión cuya competencia, además, en virtud de lo establecido en los arts. 24 y 117.3 CE y 9.6 LOPJ , se determinará por las reglas ordinarias.

Dada la clara remisión a las especialidades del capítulo V del reiterado art. 681.1 LEC , y, por tanto, a dicha admisibilidad 'sólo' de las causas de oposición del reiterado art. 695.1 LEC , se recuerda la preclusión del art. 136 del mismo texto legal procesal.



TERCERO.-El control de transparencia Aún a mayor abundamiento, pues no pudo realizarse en el seno de este proceso ejecutivo hipotecario, y además por vía de oposición, no de la acción como la colectiva referida en dicha STS de 9 de mayo de 2013 , tampoco pudieron considerarse faltas de transparencia, en el sentido referido en la LCGC, para su no incorporación al contrato respectivo, ninguna de las referidas por la recurrente, en cuanto todas ellas están perfectamente delimitadas, como refirió el juzgador 'a quo', tanto la cláusula suelo, o de supuesta abusividad distinta de conversión del interés retributivo en fijo al alza en lugar de variable en oposición, como el interés moratorio de cláusula sexta, que no tiene que ver con ninguna referencia legal, sino al remuneratorio de pacto tercero, en dos periodos, de promotor y de adquirente, y el de gestión de reclamación de impagados, pues dicha transparencia hubo de referirse a la cláusula en sí, explicada perfectamente por la misma apelante al oponerse a la ejecución, y no a la supuesta desproporción en el extracto presentado por la actora en septiembre de 2014.

La desproporción se refiere a un concepto distinto, el de dicha abusividad de contratos celebrados con consumidores, así en la SAP Barcelona de 14 de abril de 2010 , como exponente de la doctrina jurisprudencial seguida en la materia, citada siempre a mayor abundamiento, pues falla por su base todo el planteamiento de la entidad apelante, que no era consumidora o usuaria en el sentido de esa normativa tuitiva, 'respecto de las reiteradas nulidades de claúsulas por abusivas, efectivamente debe partirse de la licitud de los contratos de adhesión, como el de autos, sin que tal calificación pueda suponer que 'per se' contienen tal tipo de cláusulas; que, si bien han sido previamente redactadas por la actora para su aplicación en masa, los demás pudieron negociar sobre el objeto contractual, los términos inicial y final, el número de cuotas, el importe de cada una, el importe total, el interés nominal anual, el TAE, manteniéndose la autonomía de la voluntad privada, tanto respecto de contratar, o no, como respecto de las condiciones esenciales del contrato; pero es que, además, el carácter abusivo, o no, de una cláusula, no se infiere sólo de su falta de negociación inicial, sino que debe causar un detrimento importante para el consumidor (perjuicio real) y debe ser contraria a las exigencias de la buena fe, tal y como se infiere del art. 10 de la LGDCU , y de la definición abierta de la 'cláusula abusiva' del art. 10 bis y la DA 1ª de la LCGC 7/1998 (aquella 'no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'). En este contexto, la jurisprudencia referida al párrafo 3º del art. 10.1.c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -recogida en la STS de 12.5.1997- y, de conformidad con la Directiva núm. 93/13 , de 5 de abril de 1993, determina que para que una cláusula contractual sea declarada abusiva es necesario que perjudique, de manera desproporcionada o no equitativa, al consumidor, y que comporte una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio de los consumidores y usuarios. En caso contrario, las cláusulas son válidas, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, siempre que no sean contrarias a la ley, ni a la moral ni al orden público, por aplicación general del art. 1.255 del Código Civil '.

Resulta evidente lo aporético de la oposición, y, por tanto, de la posición de la apelante, y nótese de nuevo, además, que el contrato bilateral, sinalagmático, recíproco de crédito con garantía accesoria hipotecaria, y sus sucesivas novaciones objetivas, se estableció no entre la mercantil oponente y el banco ejecutante, sino entre este y dicha mercantil tercera procesal Imviv, sociedad anónima, cuya calidad de empresaria tampoco nadie ha cuestionado en este incidente.



CUARTO.-Conclusión El recurso debe perecer, al no ser de aplicación la normativa en protección de consumidores y usuarios en el caso que nos ocupa, sin que pueda ampararse la entidad LMG en esa legislación tuitiva, siendo doblemente contradictorio alegar la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas del contrato que no ligaba a la oponente con la entidad financiera, sino con una tercera procesal, por la simple observación del principio de legitimación del art. 10 LEC , que, con la mejor doctrina, se refiere sólo al derecho material o 'ad causam', no al mero derecho procesal o 'ad processum', como ya expresó la Audiencia de Murcia, Sección 5ª, en auto de 7.2.2012, en caso similar en cuanto fundado en idéntica ratio decidendi , pues 'al no tener la consideración de consumidor la mercantil titular de la deuda, los fiadores o avalistas que son personas físicas, tampoco pueden ampararse en la normativa de protección de consumidores, pues no contratan de forma directa la obligación, sino que asumen una obligación accesoria a la principal'. En este último sentido se pronuncia el auto de 6.2.2007 de idéntica Sección Quinta, en el que con cita del auto de 3.1.2006 del mismo tribunal se expresa textualmente, no discutiéndose in casus que la póliza de préstamo mercantil se concertara con una mercantil, siendo la apelada fiadora, lo siguiente: '...teniendo en cuenta que la fianza es una obligación accesoria a la obligación principal, sigue el mismo régimen que esta, tal como se deriva de los artículos 1.824 y 1.847 del Código Civil ...Al no tener la condición de consumidor la mercantil titular de la deuda, los fiadores personas físicas tampoco pueden ampararse en la normativa de protección de consumidores y usuarios, pues no contratan de forma directa la obligación, sino que asumen una obligación accesoria a la principal'.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de apelación, confirmando la resolución de primera instancia, si bien por argumentos algo divergentes a los expuestos en el auto de referencia.



QUINTO.- Costas Esa desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas generadas por el mismo a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , que se remite al principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de idéntico texto legal, como criterio básico en esa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Desestimo la oposición a la ejecución interpuesta por el ejecutado LE MOUF GESTIO S.L, con imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así lo acuerda, manda y firma Dña Rosa María Font Flotats, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa. Doy fe.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 26 de enero de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil LE MOUF GESTIÓ, S.L., conforme a la subrogación en crédito hipotecario concedido a la promotora distinta IMVIV, S.A.U., en virtud de compraventa con subrogación hipotecaria de 29.3.2011 que motivó que fuere despachada la ejecución peticionada.

Dicha LE MOUF GESTIÓ S.L. formuló oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificó de abusivas, y la nulidad por abusividad de determinadas, por la vía prevista en el art. 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Convocadas las partes a una comparecencia, y presentadas alegaciones escritas por la ejecutante, se dictó auto en el que la oposición fue totalmente desestimada, con costas.

La parte ejecutada interpone recurso de apelación contra dicho auto, e insisten en el carácter abusivo de ciertas cláusulas, además de considerar que hubo error en la valoración de los hechos, resaltando que la demandada se subrogó en un préstamo hipotecario previo y que no intervino en la contratación del crédito que se ejecutaba.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto.

Por tanto, en esta ejecución hipotecaria se suscitaron por la ejecutada referida la existencia de las causas de oposición previstas en en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tratándose de ejecución hipotecaria.

La modificación legislativa de dicho precepto, relativo a la abusividad de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución singular o que hubiese determinado la cantidad exigible, se produjo a raíz de la STJUE de 17 de julio de 2014 , como consecuencia de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de Castellón sobre la interpretación del art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , en relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.



SEGUNDO.- La apreciación de abusividad La mercantil apelante, que no niega que actuara como empresaria en la adquisición de las oficinas y garajes adquiridos por la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 29.3.2011 que causó el proceso sumario hipotecario en el que se opuso dicha mercantil, se opone pretendiendo que la apreciación de abusividad sería factible en el caso de no consumidores.

Ello no es factible. Aún pasando por alto que la contratante con la ejecutante -subrogada a su vez en los derechos de Caixa d'Estalvis de Manresa y luego de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa- no fue Le Mouf Gestió, LMG en adelante, sino la promotora distinta, asimismo mercantil, IMVIV, S.A.U., entidad que contrató inicialmente con Caja Manresa, en fecha 5 de septiembre de 2006 un crédito con garantía hipotecaria de un límite de 13.600.326 euros, que fue pagando parcialmente en sucesivas operaciones, con la correspondiente cancelación parcial de dicho crédito hipotecario.

La apelante, en realidad, contrató la compraventa de seis fincas, oficinas y plazas de garaje, en el edificio denominado 'Vapor Vacarisses' de Terrassa, con la vendedora dicha Imviv, SAU, y se subrogó en la garantía accesoria de hipoteca constituida por dicha promotora, en la respectiva distribución de la responsabilidad hipotecaria que consta escriturada, limitándose la caja interviniente a aceptar esa subrogación hipotecaria. Se ejecuta sólo una plaza de aparcamiento del total de las fincas.

Tenemos, pues, una primera premisa que cuestiona todo el planteamiento de la apelante, que no es otra que mal puede cuestionar la contratación ajena dicha apelante, conforme al principio de relatividad contractual, consagrado en el art. 1.257 del Código Civil , y menos en el limitado sentido de la oposición al proceso sumario hipotecario del art. 695.1.4ª LEC , sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Siendo dicho contrato de crédito algo ajeno, res inter alios acta nec nocet nec prodest , la abusividad de una cláusula contractual, por definición intersubjetiva, no podría alegarse en este proceso sumario ejecutivo hipotecario, pues la hipoteca, en cuya concreción en la finca referida se subrogó la mercantil apelante, sería una mera garantía accesoria del cumplimiento de la respectiva obligación crediticia, de tal manera que lo subrogado es la mera obligación accesoria, no el contrato crediticio inicial.

Pero, falla también, y ante todo, que no puede equipararse abusividad con la posibilidad de anulación contractual, y no incorporación al contrato basada en otros términos no propios de la relación con consumidores, que fundó la oposición a la ejecución sumaria hipotecaria, y ahora el recurso, cuanto más si la oposición sólo pudo fundarse, además, sobre esa imposible abusividad del caso que hubiere fundado el despacho de ejecución, o la suma exigible en ella.

Carece, por tanto, de sentido, la alusión a la jurisprudencia del Derecho de la Unión respecto de dichas cláusulas abusivas, y también a la Ley General de la Contratación, y a la nulidad de una cláusula contractual de su exposición de motivos, en cuanto la normativa y jurisprudencia europeas y nacionales se refieren a la abusividad y a condiciones abusivas como algo indisolublemente unido a la condición de consumidor o usuario del contratante afectado.

Falla entonces esa primera premisa o presupuesto de todas las alegaciones de la apelante, la de legitimación de derecho material, tal como se establece en el art. 10 LEC con la mejor doctrina, considerando sobre todo la vigencia del art. 698 LEC , de manera que cualquier otra reclamación distinta de la expuestas en el art. 695 LEC , a estos efectos, incluso la que versare sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, no pudo nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento sumario hipotecario, debiendo ventilarse en el juicio que corresponda, y, por cierto, con la plenitud propia del declarativo correspondiente, visto que la apelante se refiere a las normas de la carga de la prueba, y a que sólo se acompañó documental, de manera incongruente, pues, precisamente ello vino motivado directamente por la vía sumaria hipotecaria en que medió dicha oposición de la apelante, donde, a diferencia del juicio declarativo correspondiente, lo único admisible era tener por aportada la documentación correspondiente en la comparecencia celebrada al efecto, a tenor de lo previsto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La premisa que falla en toda la oposición es la condición de consumidora o usuaria de la apelante, mercantil según se denomina ella misma al contratar con la promotora referida, condición que debemos dar por cierta, a la vista de que no se cuestiona tal condición por la misma apelante, y a la vista de la documentación acompañada, y no tanto, como refiere la juzgadora en la instancia, porque nos encontremos con un préstamo suscrito entre una entidad bancaria y la compañía mercantil demandada, cuyo destino sería financiar sus actividades, sino esto último, pues ya vimos que el crédito, no préstamo, se dio en realidad a otra mercantil, la promotora Imviv, SA, de tal manera que la subrogación en la obligación crediticia y su garantía hipotecaria se hizo en un contrato distinto, la compraventa de dichas oficinas y plazas de garaje por dicha promotora a la apelante LMG, por un precio global de 350.000 euros, más el IVA correspondiente, reteniendo la parte compradora 350.000 euros para pagar a la caja hoy banco ejecutante las respectivas cargas hipotecarias de las fincas descritas en idéntica escritura de compraventa, subrogándose solidariamente en la posición deudora. La intervención del representante de la caja en dicha compraventa inmobiliaria con subrogación hipotecaria se limitó a aceptar dicha subrogación, como venía exigido en cuanto constituía una novación subjetiva parcial en la obligación de la promotora acreditada Imviv, tal como establece el art. 1.205 del Código Civil , y la jurisprudencia dictada al hilo de lo previsto en el art. 1.212 del mismo texto legal . Y, por cierto, que la subrogación crediticia supuso que el crédito transmitido fue el mismo, en toda su integridad, extensión y contenido, sin la más mínima alteración, salvo en la exclusiva de adición de persona, pues en este caso se trató de una asunción de deuda en su modalidad 'cumulativa', o persistencia de la nueva deudora con la anterior, tal como se define en la STS de 17 de junio de 1985 .

Así, la apelante no tenía la condición de persona consumidora o usuaria que era requisito 'sine qua non' para oponerse en el juicio ejecutivo hipotecario sumario seguido en la instancia, por la causa taxativa de dicho art. 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y abstrayendo que fuere persona física o jurídica, pues pudo ser tal consumidora siendo jurídica.

En efecto, el art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define a dicho consumidor y usuario a efectos de esa norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Igualmente, conforme a la Ley 22/2010, de 20 de julio, aprobando el Código de Consumo de Cataluña, definiendo el art. 111-1 su objeto y ámbito, se define, a los efectos de dicha ley catalana, en letra 'a' del art.

111-2 de dicho texto legal , a la persona consumidora y uusaria a las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y en idéntico art. 111-2.d) se define a la empresaria como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, en la realización de un negocio, un oficio o una profesión, comercializa bienes o servicios, o, de cualquier otra forma, actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional.

Así, el art. 3 de dicha Ley General para la Defensa de los Consmidores y Usuarios de 2007 simplificó el concepto de consumidor y usuario al establecer que, a los efectos de esa norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Como ya dijo el titular del Juzgado Mercantil 3 de esta ciudad, promotor de la cuestión de constitucionalidad que terminó en la STJUE de 14.3.2013 , en su sentencia de 18.9.2013 , en sede declarativa ordinaria, a los efectos del derecho español fundamental, para determinar la presencia o no de un consumidor en el contrato no puede ser su condición de persona física o jurídica, sino si actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Y algo similar establecía el art. 1.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (la Ley 16/2011, de 24 de junio, no entró en vigor hasta 25.9.2011), entendiendo que a los efectos de esa ley se entendería por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, aunque en este caso, superada la restricción a la persona física por dicha LGDCU de 2007.

Por tanto, destinado lo adquirido vía compraventa a un objeto empresarial, siquiera fuere por la naturaleza mercantil de la limitada, según adveró el mismo notario de otorgamiento de la compraventa en que ambas partes se definieron como mercantiles, va de suyo la imposibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas contractuales de referencia, aunque no de postular -en otro proceso declarativo- la no incorporación al contrato de las cláusulas tachadas de falta de transparencia, acogiéndose a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y a cuantas normas fuere de menester, dónde podría establecerse la legitimación que se tuviere por conveniente, superando la continencia de esta causa sumaria ejecutiva hipotecaria.

La Directiva comunitaria 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 2, identifica igualmente al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La jurisprudencia comunitaria hace referencia al 'uso personal' del bien o servicio adquirido 'sin que esta operación tenga relación alguna con su actividad profesional' (ordinal 47 de la sentencia de 11 de julio de 2002 ). Con el objeto de dar una interpretación segura y fiable del concepto de consumidor, más que exigir algún tipo de indagación sobre el interés personal o familiar del servicio o contrato, debe acudirse a la idea de ajenidad respecto de lo que es su actividad empresarial o profesional, dado que toda la legislación tuitiva del consumidor está inspirada por el interés de proteger al consumidor como parte contratante considerada como económicamente más débil y jurídicamente menos experimentada, inferioridad que se observa tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

En ningún caso se negó por la mercantil apelante que las oficinas y garajes adquiridos se destinaran a su actividad empresarial, de tal manera que no se llegó a alegar un uso propio o particular, de tal manera que el contrato que le permitió adquirir las seis fincas serviría al fin de integrarlos en su proceso empresarial de producción, tranformación o prestación de servicios a terceros, y ese contrato se tuvo con dicha Imviv, y no con la entidad financiera.

Así, la apelante se opuso al auto despachando ejecución de hipoteca inmobiliaria del art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al hilo del nuevo art. 695 que incorporó un ordinal cuarto a su primer apartado, tras la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo ; basta ver el preámbulo y la disposición transitoria primera de la novela para observar la finalidad de la norma en que se ampara dicho promotor incidental, en el sentido exegético del art. 3 del Código Civil .

En efecto, prestando atención a la continencia de la causa sumaria hipotecaria, se omite significativamente toda referencia al objeto social de LMG, sociedad limitada, y a la finalidad para la que se adquirieron dichas plazas de garaje y oficinas, aludiendo en cambio a que dicha apelante no sería consumidora 'en sentido estricto', aunque tal dato fuere esencial para comprobar el buen fundamento de la oposición, y, por ende, del recurso analizado, dado su ámbito limitado, art. 456 LEC , al no ser cierto, al menos por lo que respecta a este proceso sumario hipotecario, que el no consumidor goce de similar protección al que no lo es.

Es más, si no gozaba de tal condición ni pudo oponerse a la ejecución sumaria hipotecaria por el motivo que lo hizo ni, por tanto, puede estimarse ahora su recurso de apelación, recordando de nuevo lo dispuesto en el art. 698 LEC , inalterado tras las reformas legales recientes de sus precedentes.

Por tanto, sin olvidar la continencia de la causa sumaria hipotecaria, la única persona contratante con LMG, conforme al principio de relatividad contractual del repetido art. 1.257 del Código Civil , era indudablemente otra empresaria, en el sentido del art. 4 de la LGDCU de 2007 , y distinta de la parte ejecutante, la vendedora Imviv, SAU que negociaría con la apelante lo que fuere menester antes de firmar el contrato de compraventa de 2011, incluyendo esa subrogación en la deuda de dicha promotora, haciendo imposible jurídicamente la alegación de cláusula abusiva respecto de la entidad ejecutante distinta.

En este proceso ejecutivo sumario, que no declarativo, se recuerda que la Directiva comunitaria 93/13, en su artículo 2, identifica al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, restringiendo incluso la definición del derecho nacional. Y la misma apelante se refirió en su oposición a la primacía del Derecho comunitario, citando al efecto las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964, asunto Flaminio Costa , de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , y 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , lo que es consecuencia del efecto directo del Derecho de la Unión Europea.

La sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 17 de marzo de 1998 , en un caso análogo de fianza, afirma que: 'Procede responder a la cuestión planteada que el primer guión del artículo 2 de la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de fianza celebrado por una persona física que no actúe en el marco de una actividad profesional está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva cuando garantiza el reembolso de una deuda contraída por otra persona que actúe en el marco de su actividad profesional'.

Como ya dijo el auto de 15.11.2013 del JPI 27 de Barcelona, en su ejecución hipotecaria 285/13, por lo demás, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se traspuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se optó por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante dicha LCGC, que, al mismo tiempo, a través de una disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la actualidad estas disposiciones legales, junto con otras normas de trasposición de directivas comunitarias, están refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

El sistema de protección de la Directiva 93/13, se basa en aquella idea de inferioridad del consumidor respecto del profesional, en lo referido tanto a la negociación como al nivel de información, llevando aquella adhesión a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, definiendo el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CE el concepto de cláusula abusiva, de forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión.

Como explica la exposición de motivos de la LGDCU vigente, el consumidor y usuario es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes o servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, a procesos de producción, comercialización, o prestación de servicios a terceros.

Como recoge la STS de 18 de junio de 2012 , 'en términos generales, la normativa de consumo de transposición de las directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU- de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por idéntica LGDCU de 1984, artículos 1 , 2 y 3 ; combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la Ley de Condiciones Generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su exposición de motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva, haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJCE de 17 de marzo de 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido de 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con el 'consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS de 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992 , y 15 de diciembre de 2005 ), pero cuando la parte tiene la condición de consumidor o usuario, lo que no concurre en este sumario ejecutivo hipotecario, en que nunca se alegó siquiera tal presupuesto de la oposición planteada en su día al auto ejecutivo, incidiendo en lo aporético de la oposición y, por ende, del recurso de apelación interpuesto por dicha mercantil limitada.

Pero la propia exposición de motivos de dicha LCGC a la que se acoge la apelante distingue nítidamente entre condición abusiva, con ámbito propio en la relación con los consumidores, y las condiciones generales de la contratación, estableciendo lo siguiente: ' La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional .' La propia STS de 9 de mayo de 2013 a la que se refiere la apelante, resolviendo una acción de cesación del art. 7 LCGC, en virtud de la legitimación activa extraordinaria - art. 16 de ese texto legal- de una asociación de consumidores se refiere al control de transparencia, pero siempre de condiciones incorporadas a contratos de consumidores, por convenir a ese caso distinto, dictado al amparo de esa normativa tuitiva, en derivación del art. 51 de la Constitución , distinguiendo entonces el doble filtro de transparencia propio de los contratos con consumidores, en su fundamento jurídico duodécimo.

En definitiva, es claro que dicha apelante no se ajustó a la taxatividad de las causas de oposición previstas especialmente en el art. 695 del código procesal civil, conectado sistemáticamente al principio de legalidad, en este procedimiento ejecutivo hipotecario, basándose, en lo que aquí importa, en el nuevo ordinal cuarto del art. 695.1 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , en este pleito ejecutivo sumario donde rige asimismo lo dispuesto sobre taxatividad de causas de oposición en los arts. 695 y 698 de la LEC , remitiendo por lo demás al juicio declarativo correspondiente, dada la imperatividad de la norma procesal, según art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esencia.

Es evidente, además, el encaje imposible en este proceso ejecutivo hipotecario inmobiliario de cuestiones complejas, y el fin eminentemente expeditivo del proceso hipotecario, con el art. 698.1 LEC , que remite al deudor, tercer poseedor y a cualquier interesado en cualquier reclamación no comprendida en los artículos anteriores, al juicio declarativo correspondiente, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece el capítulo quinto del título cuarto del libro tercero de dicho código procesal civil, proceso declarativo de remisión cuya competencia, además, en virtud de lo establecido en los arts. 24 y 117.3 CE y 9.6 LOPJ , se determinará por las reglas ordinarias.

Dada la clara remisión a las especialidades del capítulo V del reiterado art. 681.1 LEC , y, por tanto, a dicha admisibilidad 'sólo' de las causas de oposición del reiterado art. 695.1 LEC , se recuerda la preclusión del art. 136 del mismo texto legal procesal.



TERCERO.-El control de transparencia Aún a mayor abundamiento, pues no pudo realizarse en el seno de este proceso ejecutivo hipotecario, y además por vía de oposición, no de la acción como la colectiva referida en dicha STS de 9 de mayo de 2013 , tampoco pudieron considerarse faltas de transparencia, en el sentido referido en la LCGC, para su no incorporación al contrato respectivo, ninguna de las referidas por la recurrente, en cuanto todas ellas están perfectamente delimitadas, como refirió el juzgador 'a quo', tanto la cláusula suelo, o de supuesta abusividad distinta de conversión del interés retributivo en fijo al alza en lugar de variable en oposición, como el interés moratorio de cláusula sexta, que no tiene que ver con ninguna referencia legal, sino al remuneratorio de pacto tercero, en dos periodos, de promotor y de adquirente, y el de gestión de reclamación de impagados, pues dicha transparencia hubo de referirse a la cláusula en sí, explicada perfectamente por la misma apelante al oponerse a la ejecución, y no a la supuesta desproporción en el extracto presentado por la actora en septiembre de 2014.

La desproporción se refiere a un concepto distinto, el de dicha abusividad de contratos celebrados con consumidores, así en la SAP Barcelona de 14 de abril de 2010 , como exponente de la doctrina jurisprudencial seguida en la materia, citada siempre a mayor abundamiento, pues falla por su base todo el planteamiento de la entidad apelante, que no era consumidora o usuaria en el sentido de esa normativa tuitiva, 'respecto de las reiteradas nulidades de claúsulas por abusivas, efectivamente debe partirse de la licitud de los contratos de adhesión, como el de autos, sin que tal calificación pueda suponer que 'per se' contienen tal tipo de cláusulas; que, si bien han sido previamente redactadas por la actora para su aplicación en masa, los demás pudieron negociar sobre el objeto contractual, los términos inicial y final, el número de cuotas, el importe de cada una, el importe total, el interés nominal anual, el TAE, manteniéndose la autonomía de la voluntad privada, tanto respecto de contratar, o no, como respecto de las condiciones esenciales del contrato; pero es que, además, el carácter abusivo, o no, de una cláusula, no se infiere sólo de su falta de negociación inicial, sino que debe causar un detrimento importante para el consumidor (perjuicio real) y debe ser contraria a las exigencias de la buena fe, tal y como se infiere del art. 10 de la LGDCU , y de la definición abierta de la 'cláusula abusiva' del art. 10 bis y la DA 1ª de la LCGC 7/1998 (aquella 'no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'). En este contexto, la jurisprudencia referida al párrafo 3º del art. 10.1.c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -recogida en la STS de 12.5.1997- y, de conformidad con la Directiva núm. 93/13 , de 5 de abril de 1993, determina que para que una cláusula contractual sea declarada abusiva es necesario que perjudique, de manera desproporcionada o no equitativa, al consumidor, y que comporte una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio de los consumidores y usuarios. En caso contrario, las cláusulas son válidas, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, siempre que no sean contrarias a la ley, ni a la moral ni al orden público, por aplicación general del art. 1.255 del Código Civil '.

Resulta evidente lo aporético de la oposición, y, por tanto, de la posición de la apelante, y nótese de nuevo, además, que el contrato bilateral, sinalagmático, recíproco de crédito con garantía accesoria hipotecaria, y sus sucesivas novaciones objetivas, se estableció no entre la mercantil oponente y el banco ejecutante, sino entre este y dicha mercantil tercera procesal Imviv, sociedad anónima, cuya calidad de empresaria tampoco nadie ha cuestionado en este incidente.



CUARTO.-Conclusión El recurso debe perecer, al no ser de aplicación la normativa en protección de consumidores y usuarios en el caso que nos ocupa, sin que pueda ampararse la entidad LMG en esa legislación tuitiva, siendo doblemente contradictorio alegar la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas del contrato que no ligaba a la oponente con la entidad financiera, sino con una tercera procesal, por la simple observación del principio de legitimación del art. 10 LEC , que, con la mejor doctrina, se refiere sólo al derecho material o 'ad causam', no al mero derecho procesal o 'ad processum', como ya expresó la Audiencia de Murcia, Sección 5ª, en auto de 7.2.2012, en caso similar en cuanto fundado en idéntica ratio decidendi , pues 'al no tener la consideración de consumidor la mercantil titular de la deuda, los fiadores o avalistas que son personas físicas, tampoco pueden ampararse en la normativa de protección de consumidores, pues no contratan de forma directa la obligación, sino que asumen una obligación accesoria a la principal'. En este último sentido se pronuncia el auto de 6.2.2007 de idéntica Sección Quinta, en el que con cita del auto de 3.1.2006 del mismo tribunal se expresa textualmente, no discutiéndose in casus que la póliza de préstamo mercantil se concertara con una mercantil, siendo la apelada fiadora, lo siguiente: '...teniendo en cuenta que la fianza es una obligación accesoria a la obligación principal, sigue el mismo régimen que esta, tal como se deriva de los artículos 1.824 y 1.847 del Código Civil ...Al no tener la condición de consumidor la mercantil titular de la deuda, los fiadores personas físicas tampoco pueden ampararse en la normativa de protección de consumidores y usuarios, pues no contratan de forma directa la obligación, sino que asumen una obligación accesoria a la principal'.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de apelación, confirmando la resolución de primera instancia, si bien por argumentos algo divergentes a los expuestos en el auto de referencia.



QUINTO.- Costas Esa desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas generadas por el mismo a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , que se remite al principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de idéntico texto legal, como criterio básico en esa imposición de las costas de la alzada.

PARTE DISPOSITIVA Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad LE MOUF GESTIÓ, S.L. contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2014 en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 701/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tarrasa, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a dicha recurrente de las costas devengadas por dicho recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución, al que se dará el destino legal.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.