Auto CIVIL Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 76/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 76/15
Procedente del procedimiento oposición a la ejecución nº 391/14
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Terrassa
A U T O Nº 388
Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA
SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 76/15 interpuesto contra el auto dictado el día 17 de octubre de 2014 en el procedimiento nº
391/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa en el que es recurrente XATO, S.L. y
apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo totalmente la oposición a la ejecución instada por XATO S.L.

contra el auto despachando ejecución, acordando seguir adelante la ejecución en los términos señalados por dicho auto de 15 de julio de 2014.

Con imposición de costas al ejecutado.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA instó demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil Xato SL indicando que en fecha 13 de julio de 2000 se había otorgado escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por un capital de 588.991,86 euros, que fue novada por ulterior escritura de 19 de julio de 2009, y efectuada nueva novación por otra escritura de 17 de enero de 2012 de octubre de 2008, pero que desde 9 de agosto de 2013 se venían produciendo impagos que determinaron el vencimiento anticipado de la deuda en fecha 4 de febrero de 2014, presentado con la demanda acta de fijación de saldo en la suma de a182.895,14 euros.

El juzgado dictó auto acordando el despacho de ejecución en fecha 15 de julio de 2014.

II.- La entidad ejecutada presentó escrito de oposición al referido despacho con fundamento en las causas que resumidamente indicamos: a) Nulidad del despacho de ejecución porque el título carecía de eficacia ejecutiva de conformidad con el artículo 517 LEC porque la escritura de novación de 19 de julio de 2009 era primera copia sin eficacia ejecutiva.

b) Nulidad de la ejecución por incumplimiento del artículo 573 LEC y artículo 218 del Reglamento Notarial puesto que para la confección del acta notarial de 6 de febrero de 2014 se facilitó al notario copia de la escritura y no un testimonio y porque la copia auténtica de la escritura de novación era de fecha posterior al acto de liquidación.

c) Nulidad de la ejecución por incumplimiento del artículo 574 LEC puesto que la demanda no contenía ninguna operación de cálculo.

d) Inaplicación del pacto de vencimiento anticipado contenido en la cláusula tercera de la primera escritura de préstamo hipotecario porque tan solo es eficaz en relación a esta y no respecto de las novadas.

e) Errónea determinación de la cantidad exigible por aplicación de una causa de vencimiento anticipado que no era procedente.

f) Carácter abusivo de las cláusulas de intereses y del pacto de anatocismo.

III.- La entidad ejecutante impugnó la oposición y el juzgado resolvió por auto de 17 de octubre de 2014 que debía desestimarla en su integridad ordenando la seguir adelante la ejecución en los términos señalados en el auto de 15 de julio de 2014.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutada que insistió en la procedencia de los extremos alegados en su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Estudio de la alegación de nulidad en relación al artículo 517 LEC .

I.- Las exigencias del artículo 517-2-4º LEC han de entenderse modificadas por lo establecido en el artículo 17 de la Ley del Notariado , según la redacción dada al precepto por la ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, que establece que 'se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite se expida con tal carácter', de manera que lo determinante para la ejecutividad de una escritura pública no será el que se trate de primera o segunda copia (conceptos que quedan desvinculados) sino que se acompañe una copia emitida con carácter ejecutivo.

II.- Ahora bien, en la medida en que las exigencias legales para el reconocimiento de la ejecutividad de las escrituras públicas tienen su razón de ser en asegurar precisamente la conformidad del documento presentado con el original, así como en determinar su carácter ejecutivo, el Reglamento Notarial exige en su artículo 233 que 'En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva'.

Por tanto, la copia expedida en fecha 25 de junio de 2009 en relación a la escritura de novación de 19 de julio de 2009, no cumpla esta exigencia de ejecutividad porque en la misma se indica que es primera copia literal pero que carece de eficacia ejecutiva (f. 172).

En efecto, como ya hemos manifestado en anteriores resoluciones, es de interés recordar la 'Nota Informativa' de 23 de febrero de 2010 emitida por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid con ocasión de la reforma del Reglamento Notarial operada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en la que se señalaba que la reforma del artículo 17.1 de la Ley del Notariado introduce 'notables novedades (...) desde el momento en el que se desvinculan los conceptos de 'primera copia' y 'título ejecutivo', y añade que 'Este artículo 17.1 nos está diciendo que la primera copia es aquélla que tiene derecho a obtener 'por primera vez' cada uno de los otorgantes. Es decir, el concepto de 'primera copia' que maneja está referido ahora, a diferencia de la situación anterior, únicamente al carácter cronológico de la misma, la que se expida en primer lugar para cada otorgante. Nada tiene que ver con su carácter ejecutivo o no. El carácter ejecutivo de las copias viene determinado a continuación, en la frase siguiente, no por su condición de primera o segunda copia, como sucedía hasta ahora, sino por haber sido expedida con tal carácter de ejecutiva. Lo que lleva aparejado ejecución ('a los efectos del artículo 517.2.4 de la LEC ', nos dice el artículo 17.1) es la copia que el interesado solicita que se le expida con carácter de ejecutiva. (Como muy bien dice A. Rodríguez Adrados, a partir de ahora podrá haber una primera copia -en sentido cronológico- sin efectos ejecutivos y una segunda copia con dichos efectos). El desarrollo reglamentario de este precepto es, como hemos dicho, el artículo 233. En él se nos indica, reiterando el contenido del artículo 17.1 de la Ley, que se considera título ejecutivo 'aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter'. Añade a continuación la necesidad de expresar, en toda copia de escritura que contenga obligación exigible en juicio, si dicha copia se expide o no con carácter ejecutivo, así como la necesidad de incluir también la mención de que no ha sido expedida otra copia con anterioridad con igual carácter ejecutivo. Es decir (...) ha desaparecido, muy acertadamente, cualquier referencia a la distinción antigua entre 'primera' y 'segundas o posteriores copias' (...) A partir de ahora no habrá 'primeras' y 'segundas o posteriores' copias en el sentido y con los efectos que tales expresiones tenían en el reglamento anterior. Solamente hay ahora copias expedidas 'con carácter ejecutivo' y copias expedidas sin tal carácter. Y con carácter ejecutivo únicamente puede ser expedida UNA copia, que lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas 'con sujeción a lo dispuesto en la LEC (artículo 233-2 º R.N.), esto es, con la conformidad de los deudores. Late aquí también en el fondo y en la forma de esta nueva regulación el deseo de evitar una posible doble ejecución por una misma deuda, al igual que sucede con las pólizas. La nueva regulación es clara y su aplicación a las escrituras otorgadas tras la entrada en vigor de la ley 36/2006 es indudable.' III.- Ahora bien, pese a lo expuesto, es decir, al hecho de que la escritura aportada por la ejecutante no cumple con las exigencias requeridas, la cuestión que se plantea a continuación es si esta deficiencia del título quedaría suplida con la certificación del Registro de la Propiedad al amparo de lo previsto en el apartado cuarto del artículo 685 LEC conforme al cual 'Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se complementará con cualquier copia autorizada de la hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución'.

A tal efecto creemos de interés destacar el hecho de que a pesar de que el artículo 685-2 LEC señala que 'si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca', y que esta redacción permitiría pensar que se trata de una exigencia de segundo grado, frente a la primera y fundamental que sería la presentación del título, ello no es exacto porque el artículo 130 LH (introducido por la LEC en su Disposición Final Novena ), establece que 'El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo'.

IV.- El expresado precepto lleva a considerar que en nuestro sistema legal, la acción hipotecaria se concibe como una acción específicamente registral, hasta el punto de que algún sector doctrinal ha entendido que se podía haber exigido que solo se aportase la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, por la sencilla razón de que lo importante es que la hipoteca conste inscrita y subsistente. En igual sentido, Roca Sastre señala que 'Esta exigencia de presentar, en general, la escritura no se aviene con la base fundamentalmente registral del procedimiento judicial sumario, unido al carácter constitutivo del derecho de hipoteca. En esta materia debería prescindirse de la referencia a títulos de crédito revestidos de los requisitos que la ley procesal civil exige para despachar ejecución, lo cual tiene el sabor de un juicio ejecutivo, impropio del proceso de ejecución en ejercicio de la acción hipotecaria. Debería, pues, bastar que se acreditara la existencia registral de la hipoteca que acude a la ejecución mediante justificarlo con la oportuna certificación del Registro'.

V.- Pues bien, en el expresado marco legal y doctrinal, la interpretación que resulta del artículo 685-4 LEC ha de ser favorable a considerar que en relación a las entidades del mercado hipotecario que se menciona en el mismo, no regirá la exigencia antes referida de presentar el título inscrito sino que bastará con que acompañe la certificación registral, y es que en cualquier caso, las cautelas contenidas en el artículo 17-1 de la Ley del Notariado tienen su razón de ser en la necesidad de evitar que pudiera instarse más de un procedimiento ejecutivo, situación que en el caso de un juicio hipotecario no podrá producirse porque instada la demanda, el juzgado debe pedir al Registrador que expida la certificación de dominio y cargas ( art. 688 LEC ), en la que debe expresarse, asimismo, que la hipoteca se halla subsistente y sin cancelar, haciendo constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la mencionada certificación, su fecha, y la existencia del procedimiento a que se refiere.

En consecuencia, y si bien la copia presentada por la entidad ejecutante no es un título ejecutivo, la demanda cumple las exigencias legales contenidas en el artículo 685 LEC , en la medida en que junto a la copia de la escritura se acompaña certificación del Registro, por lo que la excepción fue acertadamente desestimada.



TERCERO.- Nulidad de la ejecución por incumplimiento del artículo 573 LEC y artículo 218 del Reglamento Notarial .

I.- Se reitera por el recurrente la nulidad del acta de fijación del saldo, emitida por la notario de Málaga Dña. Silvia Tejuca García en fecha 6 de febrero de 2014, con el argumento de que para la confección de la referida acta se facilitó a la notario copia telemática de la escritura y no un testimonio de la misma como exige el Reglamento Notarial.

En efecto, el artículo 218 del Reglamento Notarial dispone lo siguiente.

'Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes: 1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación'.

II.- Por consiguiente, conforme al expresado precepto, el notario que certifica la liquidación de la deuda y que esta se ha practicado conforme a lo pactado precisa de una copia auténtica del título que se pretende ejecutar, y si examinamos el acta otorgada por la notario Dña. Silvia Bejuca García, observamos que por la mencionada fedataria se manifiesta que tuvo 'a la vista copia autorizada', lo que significa que dio fe de haber cumplido la exigencia del artículo 218 citado, en relación con lo establecido en el artículo 221 del mismo Reglamento Notarial , conforme al cual 'Se considerarán escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las formalidades de derecho', añadiendo que las copas autorizadas pueden estar en soporte o en papel electrónico autorizadas en este último caso con la firma electrónica reconocida del notario que la expide.

No existe, por tanto, fundamento alguno para entender que el acta de certificación del saldo infringiera la disposición exigida por el Reglamento Notarial, sin que quepa confundir la remisión por correo electrónico de la certificación del banco, suscrita con firma electrónica reconocida, con la propia presentación de la copia de los títulos ejecutivos respecto de los que la notario dio fe de haber tenido a la vista 'copia autorizada', extremo suficiente para considerar que el acta es idónea para servir de soporte al despacho de ejecución.



CUARTO.- Nulidad de la ejecución por incumplimiento del artículo 574 LEC .

I.- La apelante reitera que el escrito de demanda incumplió las exigencias del artículo 574 LEC por no haber incluido las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad reclamada al haberse convenido intereses variables.

La pretensión no puede ser acogida porque en el escrito de demanda se desglosaron las cantidades reclamadas en concepto de capital (177.458,29 euros), de intereses nominales (5.178,18 euros) y de intereses de demora (258,67 euros), con expresa remisión a la certificación acompañada como documento 6, en la que se expresan las operaciones de cálculo (f. 271-274 v), por lo que la parte demandada dispone de la información que precisa y justifica la exigencia legal, y con la que puede revisar las mencionadas operaciones para determinar si son conformes a lo pactado o si se ha omitido algún pago o alguna otra consideración, de modo que pretender la nulidad de la ejecución porque no se reprodujeron en la demanda el contenido de estas operaciones provocaría un resultado desproporcionado y no querido con grave perjuicio para el ejecutante como así recoge la STC de 12 de enero de 1998 .

II.- Esta misma Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse acerca de este extremo argentando en el auto de 21 de noviembre de 2014 que no cabía advertir indefensión alguna al deudor por el hecho de que las operaciones de cálculo no aparecieran detalladas en la demanda ejecutiva sino en un documento adjunto a la misma, y que entender lo contrario 'no es sino efectuar una interpretación literal de una previsión legal que carece de utilidad alguna para el ejecutado', reproduciendo esta resolución la dictada por la sección 16ª de esta misma Audiencia en fecha 15 de junio de 2011 en la que se expresaba del siguiente modo: 'En definitiva, no se advierten las omisiones que consigna el auto apelado, ya que la globalidad de los documentos aportados por la entidad ejecutante permite el adecuado ejercicio de las facultades judiciales de control de la legalidad de la ejecución ( artículos 551.1 y 575.3 LEC ) y en su caso de la supervisión que haya de corresponder a los ejecutados.

La mera circunstancia, por último, de que las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de ejecución no se expongan al detalle en el escrito de demanda, no significa que no estén 'expresadas' en ella, tal como exige el precitado artículo 574.1 LEC en su primer inciso, ya que ese verbo significa propiamente 'decir o manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender' (Diccionario RAE), y ello puede conseguirse directamente con la expresión de un argumento u operación de cálculo como -por vía indirecta- con la expresa remisión a un documento adjunto que contenga uno u otra'.



QUINTO.- Falta de vencimiento y de exigibilidad de la deuda reclamada.

I.- Se insiste por la recurrente en que el pacto de vencimiento anticipado únicamente existe en la escritura de 13 de julio de 2000 pero que no se reprodujo en las escrituras de novación. Concluye con ello que el indicado vencimiento tan solo vendría referido a las cuotas de la escritura indicada, de modo que al resultar modificadas dichas cuotas por las escrituras de novación, la consecuencia sería la inexistencia de pacto de vencimiento anticipado para el caso de impago de las cuotas novadas y la improcedente reclamación de la total deuda.

La pretensión debe ser desestimada, como acertadamente lo fue en la instancia, porque en la cláusula 2ª de la escritura de novación de 19 de julio de 2009 se contiene una remisión expresa a los supuestos de vencimiento anticipado establecidos en la escritura rectificada, (f. 158), y en la escritura de 17 de enero de 2012 se estableció una cláusula (7ª) en la que se hizo constar lo siguiente: 'Quedan sustituidas y/o modificadas en lo necesario las cláusulas y pactos de la escritura originaria de préstamo por las presentes. Y las no rectificadas mantienen su vigencia en sus propios términos, ratificándose las partes en ellas tan ampliamente como derecho fuere menester'.

Por consiguiente, debe considerarse reproducida e integrante de las escrituras de novación la cláusula de vencimiento anticipado establecida en la escritura de 13 de julio de 2000 (cláusula 6ª bis, f. 134v-135v), concurriendo en el caso presente la causa de resolución prevista pues constan impagos de las cuotas desde el 19 de agosto de 2013 hasta el 19 de enero de 2014 declarándose vencida la deuda el 4 de febrero del mismo año 2014.



SEXTO.- Carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales.

I.- Ante todo debemos destacar la improcedencia de aplicar al caso enjuiciado las normas establecidas para la protección de los consumidores y usuarios porque la entidad ejecutada carece de esta condición.

En efecto, la posibilidad de analizar y calificar de abusiva una cláusula contractual precisa como presupuesto indispensable que la relación contractual se haya concertado entre un empresario y un consumidor o usuario porque así resulta de lo establecido en el artículo 2 del precepto citado que al regular el ámbito de aplicación de la ley expresamente señala que 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', considerando consumidores a las personas físicas o jurídicas que actúan en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ( art. 3), así como las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, según la reforma introducida por la ley 3/2014, de 27 de marzo .

II.- Sin perjuicio de lo anterior, tampoco sería admisible la argumentación de la recurrente de que conforme a lo pactado en la escritura la prestamista podía reclamar la suma del interés remuneratorio más el interés de demora, con lo que el interés resultante a pagar sería del 16,75%, que valora como abusivo y contrario a la prohibición del anotacismo que prohíbe el artículo 319 C. Com .

Y decimos que este argumento no puede prosperar porque lo que se convino en la escritura es que las cuotas impagadas durante la vida del contrato generarían un interés de demora aplicable sobre las cuotas impagadas (lo que incluye amortización e intereses remuneratorios) pero no que tras el vencimiento anticipado de la deuda esta generara mas interés que el de demora convenido al tipo del 12%, como así resulta de la liquidación efectuada por la entidad (f. 273v y 274) en la que puede observarse la aplicación del interés remuneratorio y del interés de demora respecto de las cuotas impagadas y su subsiguiente capitalización conforme al artículo 317 CCom , y que vencida la obligación, el único interés que se devenga es el interés de demora al tipo del 12% indicado.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos en lo que fuera menester.

OCTAVO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Xato SL contra el auto de 17 de octubre de 2014 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Terrassa que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.