Auto CIVIL Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 891/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 891/2016-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 259/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR
Parte/s apelante/s: BBVA
Parte/s apelada/s: Remedios Y Victorino
A U T O Nº 368/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª . MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, 02 de noviembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 891/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora CATALUNYA BANC, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 17 de junio de 2016 el Juzgado Primera Instancia 3 Arenys de Mar en los autos de Ejecución Hipotecaria núm.

259/2013, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Dª . Remedios y D. Victorino .



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: Que declarando ABUSIVA la cláusula de vencimiento anticipado del contrato que da pie a las presentes actuaciones, procede el ARCHIVO de las mismas sin perjuicio de que se inste las acciones de reclamación que se crean oportunas.

No se hace imposición de costas.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 25 de octubre de 2016.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

En la ejecución hipotecaria de instancia, se dictó primera providencia judicial dando audiencia de quince días a las partes para alegaciones sobre posible existencia de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de crédito hipotecario traída por la demandante, conforme a lo dispuesto en el art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , otorgando posibilidad de revisión de oficio de tales cláusulas, e invocando lo dispuesto en el derecho del consumo.

Evacuado ese trámite, se dictó auto declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato que dio pie a tales actuaciones, y se archivó la ejecución hipotecaria solicitada por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra don Victorino y doña Remedios .

Contra dicha resolución se alza dicho banco, hoy BBVA, S.A. como apelante alegando, en síntesis, que la cláusula no podía tener consideración de abusiva, en cuanto ya estaba prevista en el art. 693 de la LEC , y sería expresión de una norma general del art. 1.124 CC , y que dicho art. 693, en su nueva redacción por la Ley 1/2013 , no puede tener carácter retroactivo; mencionó las cuotas impagadas a cierre de cuenta y luego las impagadas a fecha de recurso, mencionando, entre otras, la SSTS de 17.11.2008 y 23.12.2015 y la STJUE de 14.3.2013, y el último remedio del art. 693.3 LEC , además de varias resoluciones de Audiencia, y del JPI 4 de Alcobendas.

Instó la revocación del auto y que se procediere a la admisión de la demanda.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente. Hoy la definición de cláusulas abusivas se contendría en dicha LGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, pero no a fecha de demanda ejecutiva, en este caso.

La juzgadora de instancia deniega la ejecución a limine al observar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS de la escritura de crédito hipotecario suscrita en 14 de julio de 2005, que es del siguiente tenor literal: ' La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: ...d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento...'. Aparte otras causas de similar abusividad, denegados en su inscripción a instancia del presentante, como los de denegación de la inscripción de la misma escritura, la devolución de cualquier cambial, en sentido amplio, la no recaudación de impuestos o tributos, la no inversión del dinero según destino, no realización de reparaciones necesarias o aseguramiento solvente, e incluso la no presentación en quince días de documentación acreditativa de la situación económica financiera de los acreditados a requerimiento de la caja, además de la última de incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones de dicho contrato.

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante apelante que los ejecutados apelados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos los más recientes, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, superando la jurisprudencia más antigua, y en línea con el auto impugnado que cita expresamente dicho auto del TJUE, en el asunto C-602/13 , en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, dicho auto reciente, dictado por el TJUE de fecha 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato. Pero solo respecto de la letra transcrita, en cuanto al resto ya referido, es bastante clara y distinta la falta de esencialidad de los incumplimientos.

Es el segundo de los requisitos el que obligaba a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo.

En este caso, no podemos sino suscribir las consideraciones de la juzgadora de instancia: el crédito se pactó por 29 años, no venciendo hasta el último día de julio de 2034, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes, yendo al criterio esencial fijado en la jurisprudencia europea.

Por lo tanto, el consumidor vio insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.



TERCERO.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no podía, antes, tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley procesal, la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, en el ámbito del derecho material de consumidores, como acertadamente razona la magistrada en la instancia, con la definición de abusividad de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al referir que la cláusula es abusiva, haciendo hincapié en la última letra, la 'k' que se refiere a la resolución unilateral 'si el acreditado incumple cualquiera de las obligaciones que contrae en virtud del presente contrato', incumplimiento genérico de pago, sin especificar la gravedad del mismo, ni referirse a porcentajes claros y concretos.



CUARTO.- Decisión del tribunal: La abusividad de la cláusula en la doctrina del TJUE 1.- A la vista de lo que acabamos de exponer, ya no debemos situar el foco del análisis en la forma en que el acreedor ejercita la cláusula, sino en la naturaleza intrínseca de la misma al tiempo de celebrarse el contrato.

Como dice la juzgadora, la cláusula es abusiva con independencia de su uso por la parte demandante.

Es decir, debemos analizar si a fecha de la escritura, la cláusula que antes hemos recogido debía considerarse abusiva o no, teniendo en cuenta para ello si producía en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

2.- Objetivamente considerada la cláusula, en un contrato de 29 años de duración, no puede sino calificarse de abusiva. Que cualquier impago de capital o intereses, o cualquier otra obligación indeterminada, que ni siquiera debía comprender el impago total de una cuota, diera pie al banco para anticipar el vencimiento de la deuda, es abusivo.

Se pueden hacer las lecturas que se quiera, pero la cláusula en sí misma es abusiva. Y así resulta del examen de la sentencia TJUE 15.3.13, que examina, precisamente, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de larga duración; es decir, exactamente el caso que nos ocupa.

3.- En esa sentencia se atribuye al juez nacional el deber de analizar si la cláusula es abusiva y para ello debe atender a una serie de parámetros que el TJUE detalla: 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 4.- Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que es precisamente el segundo de esos parámetros el que no se cumple. Exige el TJUE que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

Atendiendo a la cláusula y prescindiendo de su concreto ejercicio, ¿alguien puede sostener razonablemente que el impago de una parte de cuota o cualquier incumplimiento contractual indeterminado justifique el vencimiento anticipado en una relación con una duración prevista de 29 años? El tribunal que resuelve, desde luego, no.

5.- Como consecuencia de ello, el tribunal que ahora resuelve cambió el criterio que venía sustentando y ahora centra el análisis, no tanto en el ejercicio que el acreedor hace de la facultad que le confiere la cláusula como en su abusividad intrínseca al tiempo del contrato, como exige la Directiva 93/13/CEE de efecto directo.



QUINTO.- Decisión del tribunal: la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- La cláusula que se examina en esa sentencia es exactamente la misma que contiene la escritura que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y en relación con ella, el Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13, dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por lo tanto, tal y como decíamos en el fundamento cuarto, la conclusión sobre la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo es incuestionable.

3.- A continuación, el Tribunal Supremo se adentra en el examen de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, particularmente el sobreseimiento del proceso ejecutivo, y considera que no siempre esa es la mejor solución.

Dice: 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' A continuación desgrana la sentencia una serie de previsiones legales que favorecen al deudor en el proceso de ejecución hipotecaria y de las que no disfrutaría en otro tipo de proceso, y acaba diciendo que hay una serie de 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' 4.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo dice: a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.



SEXTO.- Decisión del tribunal: valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, el tribunal considera que en un contrato de la duración no repetida, el incumplimiento por impago de una parte de cuota, o cualquier otro indeterminado, que no tendría que ser siquiera de obligación dineraria, no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado.

No se quiere decir que con el transcurso del tiempo de impago de las cuotas consideradas al cierre de la cuenta -en este caso, nueve- no quede más o menos explicitada la actitud (voluntaria o no) incumplidora del deudor; lo que se quiere indicar es que en la objetiva previsión temporal del contrato ese incumplimiento es de una entidad bastante relativa y, por ello, no justifica la activación de la cláusula.

2.- Recordemos que lo que busca la doctrina del TJUE es el equilibrio de las prestaciones en los contratos en que interviene un profesional y un consumidor.

Con una previsión temporal tan amplia, es posible que la situación económica que impide en un momento puntual al deudor hacer frente a sus obligaciones cambie (incluso por circunstancias ajenas a él, como un cambio de ciclo económico).

Si con el incumplimiento de unos meses se ejecuta la hipoteca en su totalidad, se está impidiendo la posibilidad de recuperación del deudor.

3.- En consecuencia, entendemos que la respuesta del banco aplicando la cláusula es desproporcionada ante el incumplimiento de unos meses cuando la previsión contractual era de 29 años.

Y por ello resulta injustificada la activación de la cláusula atendida la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual.

Por otro lado, que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella, y solo por ella, se podría reclamar la total deuda como hizo la actora, amparada en la antigua redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin prestar atención a la abusividad de las otras causas ya resumidas de la sexta bis, en especial de la de letra 'k' última.

Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 , apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

Y con arreglo al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, primer apartado, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Consecuencia de ello es que debemos confirmar el archivo de esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013, por todas.

4.- En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16 de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, y aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts.

1.124 y 1.129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

5.- Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

Para que pueda hablarse de que en este caso existan esos 'medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', a que se refiere la doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 2013, era imprescindible, a juicio de este tribunal, que se hubiese concedido a los deudores un plazo razonable para superar la situación de impago, mediante el abono de las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado. Esta última oportunidad, que se considera necesaria para aplicar el derecho de la Unión Europea, tal como ha sido interpretado por su Tribunal de Justicia, no ha sido concedida antes de entablarse la ejecución.

No puede, así, proseguir el proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la excepción que la jurisprudencia del TJUE establece sobre la mitigación de los efectos de la nulidad de una cláusula nula, y que el Tribunal Supremo recoge como fundamento de posible excepción al efecto del sobreseimiento del proceso.

6.- En orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de la pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1.129 del Código Civil , e incluso de lo previsto, lógicamente en caso de un proceso ordinario, y no de uno ejecutivo sumario hipotecario como el elegido por la apelante, en el tercer párrafo del art. 1.124 del Código Civil . Señalar que el tribunal, en caso de procedimiento ejecutivo hipotecario, no resuelve ninguna obligación, sino que se limita a realizar la finca del hipotecante por vía ejecutiva, que no declarativa, y sin respetar los beneficios, como el de orden, propios de la vía ejecutiva ordinaria.

Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la ejecutante en el art.

1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecidas en el art. 1.129 del Código Civil , no mencionada ninguna en la demanda ejecutiva redactada en plena vigencia de la nueva redacción del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además, como refiere la magistrada en la instancia, el art. 1.124 exige incumplimientos esenciales, lo que debe relacionarse con el concepto de abusividad, como exige la Directiva 93/13/CEE , en lo que aquí importa, y en cuanto al art. 1129.1º CC , es claro que la insolvencia no se pactó en esas cláusulas resaltadas de la sexta bis, aunque pudieran tener reflejo en la de letra 'e' irrelevante. La demanda no se basó en la insolvencia de los acreditados.

Incluso por el ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC , comparado con la demanda ejecutiva, no puede admitirse el motivo de que se trataría de una insolvencia sobrevenida del art. 1.129 del Código Civil , de manera que las primeras cuotas sí se atendieron, según reconoce la apelante. La abusividad, conforme a la Directiva 93/13, se ha de apreciar al momento de firmarse el contrato examinado, no dependiendo, ontológicamente, de nada externo y posterior a ella, lo que forzosamente se relaciona con la imposibilidad de integración de la cláusula abusiva, y, por ende, nula, según el art. 83 LGDCU , decantación de la jurisprudencia unánime europea. Por ello mismo, la solución del Juzgado de Alcobendas que invoca la apelante, nulidad por abusividad, pero seguimiento del proceso por beneficiar al ejecutado, no puede compartirse, por contravenir el ordenamiento europeo prevalente, al menos en este caso en que ninguno de los consumidores afectados se ha pronunciado por conservar dicho proceso teóricamente más beneficioso para ambos, no pudiendo ignorarse que el mismo supone no disfrutar de otros beneficios, como el de orden propio del ejecutivo ordinario, o el de mayor posibilidad de defensa del declarativo.

En línea con la jurisprudencia europea al respecto, en las conclusiones generales presentadas por el abogado general Sr. Maciej Szpunar el 2.2.2016 ante el TJUE en el asunto C-421/14 , banco Primus, apartado 88, 2ª y 4ª, se refiere lo siguiente: '2) En el marco del examen del carácter eventualmente abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, tal como la estipulada en el contrato controvertido en el litigio principal, corresponde al juez nacional comprobar, en primer lugar, si el recurso a dicha cláusula depende del incumplimiento por parte del consumidor de una obligación esencial del contrato; en segundo lugar, si ese incumplimiento es suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; en tercer lugar, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y, en cuarto lugar, si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan a los consumidores poner remedio a los efectos de tal cláusula.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - por un lado, no se opone a una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, en la medida en que, primero, esa disposición no tenga carácter imperativo ni supletorio; segundo, su aplicación dependa únicamente de un acuerdo entre las partes; tercero, no prejuzgue la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; y, cuarto, no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, y, por otro lado, esa misma disposición no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.» Lo que debe notarse ante la primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a jurisprudencia comunitaria, nacional y constitucional, Derecho que debe aplicarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de lo establecido en el nuevo artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo al efecto directo de la normativa europea.

Todo ello impide considerar siquiera el estado anterior de dichas cláusulas, antes de la vigencia de la Ley 1/2013; el art. 693.2 LEC , redacción antigua ya derogada, aparte de no amparar, por ejemplo, la letra 'k' de esa cláusula sexta bis, no pudo impedir la declaración de abusividad por la reproducción o amparo de la cláusula en norma nacional imperativa, aparte de no ser ello cierto, pues incluso el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al presentarse la demanda ejecutiva, era norma procesal, no de derecho material, y no era imperativa, sino dispositiva, dependiente del convenio entre las partes. Se trata de un artículo procesal que se refiere al convenio de las partes, no estableciendo norma imperativa ninguna, por tanto, en el sentido del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE , como refiere el Sr. Szpunar en sus conclusiones del asunto del banco Primus ya reseñado anteriormente. Aún hoy, el art. 693.2 LEC se refiere a la falta de convenio de las partes.

Es evidente que el art. 693.3 LEC no podía amparar el vencimiento anticipado en esas condiciones, siquiera fuere porque se refiere a una mera posibilidad procesal en proceso ejecutivo hipotecario. Y, por cierto, que dicho art. 693 LEC se refiere genéricamente a todo tipo de deudores, consumidores o no, haciendo ver la especificidad propia de la normativa europea de efecto vinculante sobre la abusividad, al hilo de la Directiva 93/13/CEE, en definitiva, del derecho de los consumidores.

El supuesto es el inverso al considerado en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, en doctrina consolidada, estableciendo que la Directiva 93/13 no se aplica en aquellos casos en que una cláusula tiene amparo en una disposición nacional que regula un contrato en especial, puesto que el art. 693.2 LEC establecía algo distinto, un mero requisito de procedibilidad procesal, o presupuesto procesal necesario para despachar ejecución, en el sentido legal de los arts. 1 , 550 , 551 y 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

7.- Y debe aludirse al efecto disuasorio que se trata de conseguir con esa declaración de abusividad, referido por la jurisprudencia europea.

En efecto, el art. 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa: 'Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', de lo que se obtiene dos conclusiones: primero, que el principio de efectividad impone esa consideración exclusiva de la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y no en el momento posterior de la decisión del profesional de aplicar, o no, esa cláusula abusiva; y segundo, que no puede tenerse en cuenta en un contrato relativo a un bien inmueble, y menos si se trata de la residencia habitual, las circunstancias previstas legalmente respecto de unos bienes de naturaleza totalmente distinta, los bienes muebles regulados en la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y concretamente en su art.

10 respecto del incumplimiento del deudor, sin mencionar, por cierto, la facultad moderadora del art. 11, a diferencia de la STS de 7.9.2015 , no estando en supuesto de venta a plazo de bien mueble.

En ese sentido de apreciación de oficio por el juez nacional de la abusividad en el momento de la celebración del contrato, y no en otro, pueden verse las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , y la más reciente de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados C- 381-14 y C-385-14, Sales y Drame contra Caixabank y Catalunya Banc.

Por tanto, no puede acogerse, como pretende la apelante, que su posición venga amparada por lo dispuesto en el art. 1, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en que se dice que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales... no estarán sometidas a las disposiciones de la presente directiva.

En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, pudiendo ser muchos los motivos por los que los deudores no pudieron hacer frente a su deuda, y provocando dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1.129 CC , sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la recuperación del deudor, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, en este caso en que los consumidores, si la vivienda fuere habitual, no pretenden beneficiarse de los supuestos privilegios del art. 693.3 LEC , que, nótese, parten de un vencimiento anticipado de la total deuda, al ignorar el beneficio del plazo convenido contractualmente, lo que sin duda lleva a hacer muy dificultoso, o prácticamente imposible, el uso de ese beneficio procesal, pues si no pudieron pagar las cuotas que motivaron ese vencimiento anticipado, difícilmente podrán pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por la cláusula y costas.

8.- Y no se examinaba una procedencia general del art. 1.124 CC , sino una abusividad específica de la normativa europea y española. Delata el argumento girando en torno del art. 1.124 CC que en el proceso ejecutivo, como es lógico, no llegó siquiera a pedirse resolución judicial contractual típica del mismo art. 1.124, y menos todavía, claro es, la facultad judicial de señalamiento de plazo referida en el párrafo tercero de dicho art. 1.124, al que ya nos hemos referido anteriormente. Es evidente que lo que motivaría el despacho de ejecución sería esa cláusula, y no dicho art. 1.124, por lo expuesto.

A mayor abundamiento, la sentencia de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva tan citada, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

De conformidad con dicha Directiva, y en contra de lo que argumenta la parte apelante, dicha Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, incluso cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.

SÉPTIMO.- Conclusión El art. 561.1.3ª LEC, similar al 695 nº 3 del mismo cuerpo legal ('De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'), establece que de apreciarse el carácter abusivo de una cláusula, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas ejecutivas, y como es claro y distinto que el despacho de ejecución, tal como fue instado por la apelante en demanda dependía de esa cláusula declarada nula por abusiva, y que no se podía moderar ni integrar, conforme a la LGDCU actual y a la jurisprudencia comunitaria unánime, es clara también la procedencia de esa improcedencia de ejecución por vía de archivo del procedimiento sumario especial hipotecario.

Tampoco sería congruente atender la petición de la apelante de admisión de la demanda, en cuanto se ha de notar que dicha demanda ya fue admitida, despachando ejecución en 27.3.2013, cuando no estaba vigente la Ley 1/2013, solo que la posterior reforma procesal actuando en línea con la jurisprudencia europea sobre el control de oficio de la abusividad, en cualquier momento del proceso, cuando se reunan los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello llevó al archivo apelado.

Por lo expuesto anteriormente, no es cierto, en la interpretación clara y distinta de la jurisprudencia europea, e incluso de la letra de la Directiva 93/13 de efecto directo y prevalente, que se hayan de considerar arbitrariamente no solo las cuotas vencidas al tiempo de declararse el vencimiento anticipado, sino también las devengadas al tiempo de firmarse el recurso.

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar el archivo sobrevenido del procedimiento de ejecución hipotecaria.

OCTAVO.- Costas En cuanto a las costas de alzada, procede su imposición a la parte apelante, en virtud de lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite al art. 394 LEC , siguiendo el criterio legal preferente del vencimiento objetivo, si bien tal pronunciamiento aparece vacío de contenido, al no personarse más parte que la misma apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra el auto dictado en fecha 17 de junio de 2016 en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 259/2013, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arenys de Mar, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS TOTALMENTE dicha resolución, imponiendo las costas de apelación a dicha parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito para recurrir consignado por dicha parte recurrente, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.